AvocaBlog - Private Equity & Droit Chinois

Contrefaçon de marque : précisions récentes

L'article 213 de la Loi Pénale chinoise énonce :"toute personne qui, sans autorisation du titulaire d'une marque déposée, utilise une marque identique pour un produit identique, encourt une peine maximale de trois ans d'emprisonnement et/ou une amende si les circonstances sont graves ; dans des circonstances particulièrement graves, la peine d'emprisonnement maximale encourue est de sept ans, plus une amende".

Devant les décisions disparates rendues par les différents tribunaux en raison du flou de certains termes de cet article, une Opinion conjointe de la Cour Suprême, du Ministère Public et du Ministère de la Sécurité Publique, promulguée le 10 janvier 2011 est venue apporter des précisions.

Selon cette Opinion, est considérée comme une marque "identique" la marque :

- qui présente des différences minimes dans les caractères, la police ou l'orientation du texte, 

- dont l'espace entre les caractères diffère légèrement,

- qui est de couleur différente, ou

- qui ne comporte pas de différence visuelle et dont l'ensemble est de nature à créer la confusion dans l'esprit du public.

Ainsi, les arguments du présumé contrefacteur portant sur l'absence d'identité totale entre les deux marques, fréquemment invoqués devant les tribunaux, ne tiendront plus.

En ce qui concerne les "produits identiques", l'Opinion précise que lorsque le contrefacteur donne au produit contrefait un nom différent du produit original, les tribunaux doivent veiller à analyser les fonctionnalités des produits, leur usage, les matières premières utilisées, les consommateurs visés, les réseaux de distribution, etc, de manière à rechercher la perception du public de ce type de produits. Ils doivent également prendre en compte les classes dans lesquelles les marques ont été enregistrées.

Loi de finances 2011 : Suppression du seuil de cessions

Jusqu'à maintenant, les plus-values de cession de valeurs mobilières réalisée par des personnes physiques étaient exonérées d'impôt dès lors que le volume des cessions n'excédait pas un certain seuil, régulièrement réévalué ; il était de 25.830 € par foyer fiscal en 2010.

La loi de finances pour 2011 a supprimé cette exonération. Par conséquent, à compter du 1er janvier 2011, les plus-values de cessions seront imposables dès le premier euro et quel que soit le montant total des cessions dans l'année, et ce, au (nouveau) taux de 19%.

Elles seront également assujetties aux prélèvements sociaux au (nouveau) taux de 12,3%.

Bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BCE)

La loi de finances rectificative pour 2010 a apporté quelques modifications aux règles régissant les BCE en pérennisant notamment certains dispositifs. Ceci nous donne l'occasion de rappeler le régime juridique des BCE.

Les BCE peuvent être attribués par des sociétés soumises à l'IS et immatriculées depuis moins de 15 ans, à condition qu'elles soient détenues à hauteur de 25% au moins de leur capital par des personnes physiques, ou par des personnes morales elles-mêmes détenues à hauteur de 75% au moins par des personnes physiques. Il est à noter que pour l'appréciation des seuils de détention, les participations détenues par les sociétés de capital risque ne sont pas prises en compte. La société émettrice doit être non cotée ou cotée avec une capitalisation inférieure à 150 M€.

Quant aux bénéficiaires des BCE, ils peuvent être des salariés de l'entreprise ou ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés.

La décision d'attribution de BCE est prise en Assemblée Générale Extraordinaire. Le prix de souscription des titres auxquels donnent droit les BCE (les titres sous-jacents) est également décidé par l'AGE lors de l'attribution. Ce pouvoir peut être délégué au Conseil d'administration ou au Directoire pour les BCE attribués à compter du 30 juin 2008. Il faut noter que si une augmentation de capital a eu lieu dans les 6 mois précédant l'émission de BCE, le prix de souscription des titres sous-jacents ne saurait être inférieur à la valeur des titres émis lors de l'augmentation de capital.

En cas de décès du bénéficiaire de BCE, les héritiers sont en droit d'exercer ces derniers dans un délai de 6 mois.

Il est acquis que la mise en place de BCE est un moyen attractif de fidéliser les salariés et de les faire participer aux résultats de l'entreprise. En comparaison, les stock options ont perdu beaucoup de leur intérêt au fil des réformes. 

Loi de finances rectificative pour 2010 : cession de droits sociaux au sein d'un groupe familial

La plus-value générée par la cession de 25% ou plus du capital d'une société française soumise à l'IS est exonérée d'impôt dès lors que cette cession a lieu au profit d'un membre du groupe familial du cédant, et à condition que le cessionnaire conserve les titres pendant 5 ans au moins. Jusqu'au 31 décembre 2010, l'exonération concernait également les prélèvements sociaux.

Depuis le 1er janvier 2011, la même plus-value, toujours exonérée d'impôt, est soumise aux prélèvements sociaux de 12,30%. En revanche, l'exonération est étendue aux sociétés dont le siège est situé dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de la lutte contre la fraude et l'évasion fiscale.

Il est à noter que l'exonération d'impôt ne sera pas applicable si la cession a lieu au profit d'une société, même familiale, possédant une personnalité distincte de celle de ses membres (exemple: toute société par actions telles que les SA, SAS, SARL...). 

Il faut enfin rappeler qu'exonération ne signifie pas dispense de déclaration : la plus-value exonérée d'impôt doit être déclarée par le contribuable et sera prise en compte pour le calcul du revenu fiscal de référence.

Nouvelle réglementation chinoise sur les bureaux de représentation

Le Conseil aux Affaires d'Etat a promulgué le 19 novembre 2010 une nouvelle réglementation relative aux bureaux de représentation d'entreprises étrangères, entrant en vigueur le 1er mars 2011, et abrogeant, à compter de cette date, l'ancienne réglementation qui date du 5 mars 1983.

Le nouveau texte rend le régime des bureaux de représentation plus contraignant, montrant par là la volonté des autorités chinoises à inciter les investisseurs étrangers à adopter les autres formes d'investissement, notamment la création de filiales détenues à 100% ou de joint ventures avec des sociétés chinoises.

Trois changements majeurs par rapport à la réglementation précédente sont à noter :

1. L'enregistrement du bureau de représentation auprès des autorités administratives n'est valable que pendant un an (contre trois précédemment). A l'issue de l'année, le renouvellement doit être demandé.

2. Le bureau de représentation ne peut compter que quatre représentants au maximum, dont un représentant en chef, ce qui limite considérablement la marge de manoeuvre du bureau.

3. Enfin, désormais, les sociétés étrangères ne pourront ouvrir de bureau de représentation en Chine que si elles justifient d'une existence de deux ans minimum.

Il est à noter que ce nouveau régime s'appliquera également aux sociétés établies à Hong Kong, Taiwan et Macao.

Le nouveau texte rappelle qu'un bureau de représentation n'a pas de personnalité morale et ne peut s'engager dans des activités commerciales ; il doit se limiter à des activités de prospection, promotion et publicité relatives aux produits et services de la maison mère, et servir de point de liaison pour la vente, l'approvisionnement et l'investissement concernant lesdits produits et services.

Entreprises à investissement étranger : la force obligatoire du contrat gagne du terrain

Dans le domaine des investissements étrangers, plus qu'en toute autre matière, l'administration chinoise possède le pouvoir de faire et de défaire les relations contractuelles, en acceptant de valider ou pas les différents contrats qui lui sont soumis pour approbation préalable. Des dispositions promulguées par la Cour Populaire Suprême de la République Populaire de Chine le 5 août 2010 viennent réduire ce pouvoir en accordant plus de place au contrat. 

Le nouveau texte a pour but de régler différentes questions soulevées dans la résolution des litiges concernant les entreprises à investissement étranger ; il met en lumière les principales difficultés rencontrées en pratique par ces entreprises tout au long de leur vie.

A titre d'exemple, on peut citer celui des contrats établissant la société (contrat de joint venture, statuts...) ainsi que des avenants éventuels devant être soumis à l'approbation préalable des autorités administratives chinoises pour être valables. Désormais, en l'absence d'une telle approbation, les contrats demeurent valables, leurs effets sont simplement différés jusqu'à l'obtention de l'accord administratif. De plus, les accords annexes (tels que les side letters) ou les avenants qui n'apportent pas de modification significative aux contrats déjà approuvés n'ont plus besoin d'être approuvés pour être valables et effectifs.

Dans le cadre d'une cession de droits sociaux d'une joint venture, et en présence d'un droit de préemption stipulé au profit des associés non cédants, ces derniers sont désormais en droit de demander en justice la résolution de la cession si celle-ci a été faite sans qu'il ne leur a été donné l'occasion d'exercer leur droit de préemption, et ce, même si le transfert a été approuvé par les autorités. Là encore, c'est la force obligatoire du contrat de joint venture qui s'applique et qui l'emporte sur les obligations administratives.

D'autres cas de figure sont mentionnés dans les Dispositions du 5 août 2010 qui montrent que la volonté des parties contractantes est déterminante, tandis que les procédures administratives passent au second plan.

 

Garanties fournies par une société-mère chinoise : conditions de validité

Afin d'assurer la solvabilité ou la bonne exécution d'un contrat ou d'une garantie de passif dans le cas d'une acquisition, il est d'usage courant de demander à son co-contractant une garantie fournie par sa société-mère. Lorsque cette société-mère est une société chinoise, compte tenu de la réglementation du contrôle des changes en vigueur en Chine, il convient de vérifier que certaines procédures ont été observées.

Si ces procédures ont été largement simplifiées aux termes de la Circulaire de l'Administration d'Etat du Contrôle des Changes ("SAFE"), promulguée le 30 juillet 2010, leur respect n'en demeure pas moins une condition de validité de la garantie accordée.

Lorsque le bénéficiaire de la garantie est une société étrangère, quelle que soit la nationalité de la société débitrice, on se trouve en présence d'une "garantie internationale" au sens de la Circulaire. A ce titre et sus certaines conditions, la garantie ne fait plus l'objet, depuis le 30 juillet 2010, d'une approbation préalable au cas par cas de la SAFE ; un simple enregistrement auprès de cette administration dans les 15 jours de la délivrance de la garantie suffit.

Pour bénéficier de cette procédure simplifiée, la société-mère est soumise à une condition de quota : le montant maximum des "garanties internationales" fournies par la société ne doit pas excéder 50% de son actif net. De plus, elle doit respecter un ratio minimum de 15% entre son actif net et son actif total.

La filiale débitrice doit être détenue directement ou indirectement par le garant. Elle doit avoir un actif net positif et réalisé un bénéfice au terme d'une des trois années précédant la délivrance de la garantie, ou cinq années s'il s'agit d'un projet à long terme tel que l'exploration de ressources. Sont exemptées de cette condition les sociétés établies depuis moins de trois ans ou cinq ans selon le cas.

Si ces conditions ne sont pas remplies, la SAFE pourrait opposer à la société garante le non respect des conditions lors de la procédure d'enregistrement postérieur.

De plus, malgré la simplification des procédures lors de la délivrance de la garantie, son exécution par le garant reste soumise à l'autorisation préalable, au cas par cas, de la SAFE. Dès lors, une garantie entachée d'irrégularité en amont aura peu de chance de voir son exécution autorisée par l'administration chinoise.

Afin d'éviter ce risque, il convient de vérifier, avant la délivrance de la garantie, que la société-mère ainsi que sa filiale peuvent bénéficier de la procédure simplifiée, en effectuant le cas échéant, un mini audit de leurs comptes.

Nouvelle orientation des investissements étrangers en Chine

Depuis plus de deux ans, la Chine tente d'orienter les investissements étrangers vers des secteurs qu'elle entend promouvoir (voir ma note du 28 janvier 2008 "Investissements en Chine : après la quantité, place à la qualité!").

Le mouvement s'est accéléré depuis quelques mois ; dans la lignée de cette politique, plusieurs textes ont été promulgués, allant du général au particulier, renforçant et précisant sa mise en oeuvre.

Le 6 avril 2010, le Conseil aux Affaires d'Etat a émis ses Opinions Relatives à une Meilleure Utilisation des Investissements Etrangers, qui dessinent les lignes directrices des réformes à venir.

Les Opinions annoncent que le Catalogue d'Orientation des Secteurs d'Investissements Etrangers, qui n'a pas été amendé depuis 2007, devra être prochainement révisé, afin d'inclure de nouveaux investissements encouragés, et notamment ceux effectués dans les secteurs de la haute technologie, du service moderne, des ressources et énergies nouvelles, de la préservation de l'énergie, de la fabrication de produits haut de gamme, et de l'industrie respectueuse de l'environnement. A l'inverse, le nouveau Catalogue devrait classer au rang des investissements restreints les projets consommateurs d'énergie ou de ressources, hautement polluants ou bas de gamme en surcapacité de production.

Les Opinions indiquent également que la procédure d'approbation préalable des investissement devrait être simplifiée, en déléguant aux autorités locales le pouvoir de donner cette approbation.

Dès le 4 mai 2010, le Comité pour le Développement et la Réforme a publié une Note en application de l'Opinion du Conseil aux Affaires d'Etat. Désormais, les projets dont le montant ne dépasse pas 300 millions US$) seront soumis aux autorités locales. Rappelons que ce seuil était fixé à 100 millions avant la réforme.

Le 10 juin 2010, une Note du Ministère du Commerce ("MofCom") vient préciser le fonctionnement du nouveau dispositif en distinguant les projets encouragés (même au delà de 300 millions US$, ils peuvent être approuvés à un niveau provincial), les investissements dans les secteurs des finances et télécommunications (qui restent très contrôlés par les autorités centrales, donc soumis à la procédure existante), les sociétés holdings étrangères, les sociétés de capital risque et les sociétés de gestion du capital risque à investissement étranger (si le capital est inférieur à 300 millions US$, l'approbation est donnée au niveau provincial). Le MofCom définit également les critères de détermination du seuil.

Sur la base d'une autre ligne directrice définie par les Opinions du Conseil aux Affaires d'Etat, l'Administration de l'Industrie et du Commerce ("SAIC") a promulgué le 7 mai 2010 diverses mesures visant à encourager les entreprises étrangères à établir en Chine leurs directions régionales, centres de recherche et développement, centres d'approvisionnement, et centres de gestion et de comptabilité.

La SAIC précise annonce également qu'il est désormais possible pour une entreprise à investissement étranger de convertir les créances des actionnaires en actions : ainsi la conversion des comptes courants et avances d'associés en actions constitue un moyen d'apport.

Dans la lignée du Conseil aux Affaires d'Etat, la SAIC énonce que les sociétés à investissement étranger souhaitant ajouter le terme "China" à leur raison sociale pourront le faire dès lors que le capital social est supérieur à 30 millions US$ (contre 50 millions auparavant).

E-commerce en Chine

Nombreux sont les entrepreneurs français tentés par l'aventure chinoise, et parmi eux, ceux exerçant l'activité du commerce électronique figurent en bonne place. En effet, l'internet n'est-il pas le moyen idéal de pénétrer un marché sans effort, permettant d'effacer d'un click les frontières, ignorant les distances et le décalage horaire?

Cependant, avant de se lancer à la conquête du marché chinois et son milliard et demi de clients potentiels, les entreprises doivent être conscientes des obstacles à la fois juridiques et pratiques qu'ils pourraient rencontrer.

Si l'entreprise vend des produits ou services en ligne via un site administré hors de Chine, avec un nom de domaine international (avec une extension telle que .com ou .fr), et que lesdits produits et services sont payables dans une devise étrangère, il ne sera pas soumis au droit chinois, et notamment à la législation sur les télécommunications ; par conséquent, l'exploitant du site marchand n'aura pas besoin d'établir une entité en Chine. 

Cependant, ce schéma comporte deux inconvénients principaux. Tout d'abord,les autorités chinoises n'hésitent pas à bloquer l'accès au site si elles jugent qu'il a un contenu répréhensible, et l'expérience a prouvé que les critères retenus pour prendre une telle mesure sont plus que flous, voire parfois fantaisistes. D'autre part, le paiement en ligne dans une monnaie autre que le Renminbi par carte bancaire n'est pas encore à la portée du consommateur chinois moyen : en effet, peu de chinois disposent d'une carte bancaire leur permettant de faire des paiements en devises ; cette faculté est réservée à une catégorie réduite de personnes possédant un compte bancaire en devises. Ainsi, vendre en Chine sur internet peut se révéler peu rentable.

Pour éviter ces inconvénients, le marchand en ligne a la possibilité de s'établir en Chine.  La vente en ligne est assimilée en droit chinois à l'activité de distribution : le distributeur étranger doit établir une entité spécifique, appelée société de commerce à investissement étranger, dont la création est soumise à autorisation des administrations placées sous l'autorité du Ministère du commerce.

Selon la réglementation chinoise relative aux télécommunications, la vente par internet tombe dans la catégorie des "services de télécommunications à valeur ajoutée" ; à ce titre, non seulement l'investisseur étranger ne peut détenir plus de 50% du capital de la société, mais celle-ci doit obtenir une licence accordée par le Ministère de l'industrie et de la technologie de l'information. Il est cependant à noter que la licence n'est pas exigée lorsque le site n'est pas à proprement parler un site marchand et se contente de fournir des informations sur des produits. En s'établissant en Chine, le site est autorisé à adopter un nom de domaine comportant une extension en .cn.

La question de l'e-commerce illustre avec éclat la leçon que de nombreux entrepreneurs français ont retirée de leur expérience avec la Chine : si l'on veut profiter du marché chinois, il faut y être présent; le virtuel ne suffit pas!

Contrats avec une entreprise chinoise : quelle loi applicable?

Au fur et à mesure que les relations commerciales avec la Chine s'intensifient, les contrats se multiplient. Une question récurrente se pose : à quelle loi sera soumis le contrat?

La loi sur les principes généraux du droit civil (12 avril 1986) et la loi sur les contrats (15 mars 1999) ont énoncé les principes régissant le choix de la loi applicable aux contrats internationaux (foreign related contracts). En résumé, les parties sont libres de choisir la loi applicable dans un contrat international, à l'exception des contrats obligatoirement régis par le droit chinois.

La Cour Suprême Populaire, dans sa jurisprudence et dans ses Dispositions sur Diverses Questions concernant la Loi Applicable dans les Procès relatifs aux Contrats Civils ou Commerciaux Internationaux du 22 juillet 2007, a donné des précisions sur la manière dont ces principes doivent être interprétés.

En ce qui concerne la définition des contrats internationaux, trois critères alternatifs se dégagent. Un contrat est considéré comme international si :

- une ou les deux parties au contrat sont des nationaux étrangers, apatrides ou personnes morales étrangères, ou

- l'objet du contrat se situe à l'étranger, ou

- l'acte à l'origine des droits et obligations contractuels ou qui les modifie ou y met fin, a lieu à l'étranger.

Une fois le contrat international défini, celui-ci n'est pas pour autant nécessairement régi par une loi laissée au libre choix des parties.

En effet, il résultait du droit civil et de la loi sur les contrats que trois types de contrats, bien que contenant des éléments étrangers, étaient obligatoirement soumis au droit chinois :

- les contrats de joint-venture de capitaux (equity joint venture),

- les contrats de joint venture contractuelle ou cooperative (cooperative joint venture),

- les contrats de coopération pour l'exploration et l'exploitation de ressources naturelles.

Les nouvelles dispositions de la Cour Suprême ont en quelque sorte entériné une pratique déjà en vigueur, en ajoutant :

- les contrats de cession des titres d'une société à inestissement étranger,

- les contrats de gestion par une partie étrangère d'une joint venture,

- les contrats d'acquisition par une partie étrangère de titres d'une société chinoise,

- les contrats de prise de participation par une partie étrangère dans une société chinoise,

- les contrats d'acquisition par une partie étrangère d'actifs d'une société chinoise.

Cette précision n'a fait que formaliser une pratique des autorités chinoises d'approbation, qui, dans le cadre d'opérations de fusions-acquisitions impliquant un acquéreur étranger et une cible chinoise, refusaient systématiquement d'approuver les contrats lorsqu'ils étaient soumis à un droit étranger.

S'agissant des autres contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicbale ou modifier leur choix jusqu'à la fin d'une instance en cas de litige.

En l'absence de choix exprès par les parties, la Cour Suprême précise que pour décider de la loi applicable, le tribunal doit examiner les particularités du contrat et considérer dans quelle mesure les obligations d'une partie suffisent à caractériser le contrat. Les éléments à prendre en compte sont, en principe, sensiblement les mêmes que ceux que l'on trouve dnas la jurisprudence française : la nationalit des parties, leurs lieux de résidence ou d'activités principales, le lieu de signature du contrat, le lieu de l'exécution... La Cour Suprême, dans ses dispositions, donne la liste de critères de détermination de la loi applicable à 17 catégories de contrats ; l'application de ces critères conduit le plus souvent, en pratique, à retenir la loi chinoise comme loi applicable.

A titre d'exemple, un contrat de construction doit être régi par la loi du lieu où le projet est mis en oeuvre, pour un nantissement d'actifs, c'est la loi du lieu du débiteur qui s'applique, pour un contrat de vente, la loi du lieu du vendeur s'applique, à moins que la signature n'ait eu lieu au domicile de l'acheteur ou encore si le vendeur est tenu de livrer les biens au domicile de l'acheteur.

Lorsqu'il est fait choix d'une loi applicable autre que la loi chinoise, et que le litige est porté devant un tribunal chinois, la Cour Suprême exige des parties contractantes de fournir au tribunal le contenu de la loi choisie. Lorsque les parties ne se sont pas exprimé sur ce choix, et qu'une loi étrangère se trouve applicable, le tribunal peut rechercher lui-même cette loi et demander aux parties de le faire.

La Cour Suprême indique expressément que si la loi étrangère, bien qu'applicable, est introuvable par le tribunal et par les parties, c'est la loi chinoise qui s'appliquera. Ce sera également le cas s'il s'avère que les parties ont voulu contourner le droit chinois en choisissant une loi étrangère alors que les conditions pour le faire n'étaient pas remplie : la clause relative à la loi applicable sera considérée comme nulle et la loi chinoise sera automatiquement applicable.

La fin des privilèges fiscaux des sociétés à investissement étranger : les mesures transitoires

Ainsi que nous l'annoncions dès le 15 mai 2007, une nouvelle loi chinoise sur l'impôt sur les revenus des sociétés, applicable à compter du 1er janvier 2008, vient unifier le régime fiscal et les taux d'imposition des entreprises en Chine, qu'elles soient entièrement domestiques ou à investissement étranger.

Des mesures transitoires, promulguées à la fin de l'année 2007, viennent adoucir le changement pour les sociétés qui bénéficiaient d'avantages fiscaux. En effet, l'objectif est que toutes les entreprises soient imposées à un taux standard de 25%, d'ici cinq ans.

Ainsi, les entreprises à investissement étranger qui jusqu'ici, étaient imposées au taux de 15%, seront soumises à un taux de 18% en 2008, 20% en 2009, 22% en 2010, 24% en 2011, et 25% en 2012. Les sociétés qui paient actuellement un impôt de 24%, passeront directement à 25% en 2008.

Certaines sociétés continueront de bénéficier de leurs avantages fiscaux. C'est notamment le cas de celles qui sont exonérées pendant deux ou cinq ans, et qui ensuite, bénéficient d'un rabais de 50% pendant trois ou cinq ans, selon le cas. Les entreprises participant au programme de développement des régions défavorisées de l'ouest de la Chine pourront également continuer de bénéficier d'un régime spécial d'imposition, jusqu'au terme initialement prévu.

Un nouveau marché secondaire en Chine

Lors d'une conférence nationale sur les actions et les marchés à terme, le président de l'AMF chinoise, la Commission de régulation des marchés boursiers, a indiqué que serait créé, durant le premier semestre 2008, un nouveau marché secondaire, destiné aux start-ups, particulièrement celles qui ont un fort taux de croissance. Ce nouveau marché serait similaire au Nasdaq, et pus près de nous, à Alternext.

Il existe actuellement un second marché à Shenzhen, réservé aux PME ; sa capitalisation dépasse, fin 2007, 120 milliards de dollars pour 101 entreprises cotées.

Investissements étrangers en Chine : après la quantité, place à la qualité!

Depuis fin 2007, la Chine veut donner une nouvelle impulsion aux investissements étrangers, en mettant l'accent sur leur "qualité". Qu'entend-on par là? Tout d'abord, la Chine souhaite interdire les projets trop gourmands en énergie et en ressources naturelles ou trop polluants. Ceci s'inscrit dans la politique générale de la protection de l'environnement, devenue l'une des préoccupations majeures des autorités chinoises (voir note du 14 mai 2007). En corollaire de cette interdiction, la Chine encourage les entreprises étrangères à investir dans la protection de l'environnement.

Le Bureau de l'Information, organe du Conseil des Affaires d'Etat, a publié un livre blanc sur ce thème, lequel précise que la CHine encourage les entreprises étrangères à participer à des activités de coopération dns l'exploration et le développement du pétrole, la construction et l'opération de pipelines et gazoducs, ou de centrales électriques.

Figurent également parmi les investissements encouragés ceux qui sont réalisés dans les secteurs des hautes et nouvelles technologies, des moyens modernes de production, ainsi que dans le domaine énergétique. En ce qui concerne les technologies, le porte-parole du Ministère du commerce chinois a confirmé, le 24 janvier dernier, que les échanges commerciaux de technologies avancées en Chine ont atteint 634,8 milliards de dollars en 2007.

Par ailleurs, les investisseurs étrangers sont fortement incités à localiser leurs investissements dans les régions centrale et ouest du pays, grandes oubliées du boum économique chinois. Les institutions financières ont d'ores et déjà commencé à participer au développement des zones rurales : depuis l'ouverture du marché financier rural aux banques étrangères en décembre 2006, plusieurs dizaines d'institutions financières s'y sont installées.

Enfin, selon une déclaration du Ministre chinois de l'économie, les investisseurs étrangers sont les bienvenus pour participer à la réorganisation d'entreprises publiques chinoises par divers moyens, dont la fusion-acquisition.

Investissements étrangers en Chine : l'heure du bilan

Selon les statistiques du Ministère du Commerce chinois, 82 milliards de dollars (dont 74,8 milliards dans les domaines non financiers) ont été investis en Chine en 2007, ce qui représente une augmentation de 14% par rapport à 2006. Avec cet afflux d'investissements étrangers, la Chine s'est hissée au premier rang des pays en voie de développement en termes de montant d'investissements pendant 15 années consécutives.

Selon ces mêmes statistiques, les entreprises à capitaux étrangers sont, à ce jour, au nombre de 120.000, soit le double de 2002 ; elles ont versé en 2007 990 milliards de yuans d'impôts, ce qui a représenté 20% des recettes fiscales nationales.

Ce montant pourrait plus important dans les années à venir, avec la suppression progressive des avantages fiscaux accordés aux investisseurs étrangers (voir note du 15 mai 2007).

Les entreprises chinoises en France

J'ai eu récemment l'occasion de rencontrer des chefs d'entreprises chinoises, venus en groupes en France, pour des visites éclairs, dans le but de prospecter le marché français et d'identifier des partenaires potentiels pour leurs entreprises.

Ils donnaient une image assez fidèle des entreprises chinoises les plus dynamiques : leurs entreprises allaient de la PME (employant tout de même plus de 500 salariés) au grand groupe contrôlé par l'Etat, employant des dizaines de milliers de personnes, et parfois coté sur les marchés financiers étrangers.

Si je suis souvent en contact avec des entreprises chinoises, de par mon activité, je n'avais jamais ressenti avec autant d'acuité que lors de ces derniers événements, la volonté de ces dernières de "sortir de la Chine", comme le préconisent les autorités chinoises, et de s'implanter en Europe.

Deux constantes dans leurs projets : d'une part, l'objectif d'accéder aux canaux de distribution européens tout en gardant les sites de fabrication en Chine, et d'autre part, l'inquiétude suscitée par le droit du travail français. Sur ce dernier point, la grève des cheminots et de certains fonctionnaires lors de leur visite en France n'a pas contribué à les rassurer... Les chinois trouvent en effet le droit français du travail trop orienté vers la protection des intérêts des salariés, et les procédures de licenciement trop longues et complexes. Bien que le droit chinois se soit doté récemment d'une droit du travail modernisé (voir ma note du 9 octobre 2007), plus protecteur des salariés, en imposant notamment la conclusion d'un contrat de travail, le niveau de protection est encore nettement inférieur à celui offert par le système français. Alors dans ces conditions, en tant que chef d'entreprise, "comment asseoir son autorité sur ses salariés?", m'a demandé un patron chinois.

Cette question, ainsi que celle posée plusieurs fois par les visiteurs chinois : "pourquoi le gouvernement français n'ordonne-t-il pas la répression des grévistes?", me font penser que le fossé culturel entre la France et la Chine n'est pas près d'être comblé ; il est encore difficile pour les chinois, marqués par des siècles de répression, de comprendre un pays bloqué par une poignée de grévistes, se battant pour des intérêts ultra-minoritaires.

L'impôt sur le revenu chinois : la loi a été modifiée

Le 29 juin 2007, la loi chinoise sur l'impôt sur le revenu a été modifiée pour la cinquième fois depuis sa promulgation le 10 septembre 1980. Si l'amendement concerne un point mineur de la loi, il nous fournit l'occasion de revenir sur les grandes lignes des règles d'imposition du revenu en Chine. Ces renseignements sont d'un intérêt évident pour les résidents étrangers en Chine, dont le nombre a explosé ces dernières années, ainsi que les candidats à l'expatriation, tentés par l'aventure chinoise.

I. Les personnes et les revenus imposables

Sont imposables :

- les revenus mondiaux des personnes ayant leur domicile en Chine ou, n'ayant pas de domicile en Chine, mais ayant résidé en Chine pendant un an ou plus ;

- les revenus perçus en Chine des personnes n'ayant pas de domicile en Chine et ayant résidé pendant moins d'un an en Chine.

Les revenus servant d'assiette à l'imposition sont sensiblement les mêmes que ceux taxables en France, et comprennent notamment les traitements et salaires, les revenus de l'entreprise individuelle, les redevances, les dividendes, les revenus immobiliers...

II. Les taux d'imposition

Les principaux taux d'imposition sont les suivants :

Traitements et Salaires

Revenu mensuel (RMB) par tranche*	Taux (%)
≤ 500	5
> 500 ≤ 2.000	10
> 2.000 ≤ 5.000	15
> 5.000 ≤ 20.000	20
> 20.000 ≤ 40.000	25
> 40.000 ≤ 60.000	30
> 60.000 ≤ 80.000	35
> 80.000 ≤ 100.000	40
> 100.000	45

* Le revenu mensuel s'entend net de frais d'un montant forfaitaire de 1.600 RMB ou d'autres frais éventuels. 1 RMB = environ 0,1 euro.

Revenus de l'entreprise individuelle

Revenu annuel (RMB) par tranche*	Taux (%)
≤ 5.000	5
> 5.000 ≤ 10.000	10
> 10.000 ≤ 30.000	20
> 30.000 ≤ 50.000	30
> 50.000	35

* Le revenu annuel s'entend net de coût de revient, de frais et de pertes.

Droits d'auteur : 20% après un abattement de 30%.

Bénéfices non commerciaux : 20%.

Redevances, dividendes, intérêts, revenus immobiliers, revenus exceptionnels : 20%.

En ce qui concerne les droits d'auteur, les bénéfices non commerciaux, les redevances, dividendes intérêts et revenus immobiliers, les frais sont déduits forfaitairement avant impôt : à hauteur de 800 RMB si les revenus concernés n'excèdent pas 4.000 RMB, à hauteur de 20% des revenus  si ceux-ci excèdent 4.000 RMB.

III. Les exonérations et réductions d'impôts

Parmi les catégories d'exonérations, citons les primes et prix décernés par des organisations publiques, les intérêts sur bons du Trésor, les pensions de retraite des fonctionnaires, les allocations versées par l'Etat et les remboursements versés par les compagnies d'assurance.

Peuvent bénéficier d'une réduction d'impôts les handicapés, personnes âgées vivant seules, les familles de soldats morts au combat et les victmes de catastrophes naturelles.

La loi spécifie expressément que pour les personnes résidant en Chine mais percevant leurs salaires à l'étranger, ou celles résidant à l'étranger mais eprcevant leurs salaires en Chine, il peut être tenu compte du niveau de revenus, du niveau de vie et des fluctuations des taux de change ; autrement dit, l'imposition peut être personnalisée et adaptée à la situation de la personne "tiraillée" entre deux pays aux réalités économiques différentes.

Une précision s'impose : la Chine a conclu avec de nombreux pays des traités de non double imposition, aux termes desquels l'impôt déjà payé à l'étranger est déduit des revenus imposables en Chine, mais le montant de la déduction ne peut pas dépasser le montant correspondant de l'impôt chinois perçu sur ces revenus en application de la loi. C'est le dispositif figurant au traité de non double imposition liant la Chine à la France ; c'est également le traitement prévu par la loi chinoise sur l'impôt sur le revenu.

Ce dispositif est à distinguer de celui en vigueur en France, aux termes du même traité (et de nombreux autres traités conclus entre la France et d'autres pays) : les traitements et salaires imposés en Chine ne sont pas imposables en France, tandis que l'impôt payé en Chine sur les principales autres catégories de revenus est traité comme un crédit d'impôt en France, qui ne peut excéder le montant de l'impôt français afférent à ces revenus.

Fiscalité des stock options remise en cause

Les stock options sont une nouvelle fois sur le devant de la scène, et plus que jamais mises à l'index comme des avantages illégitimes accordés à des dirigeants "nantis".

On se souvient que la Cour des Comptes avait rendu un rapport en septembre de cette année, dans lequel elle avait souligné que du fait des exonérations et réductions d'assiette d'imposition dont bénéficient les titulaires de stock options, notamment lors de la revente des actions issues des options, l'Etat subissait une perte importante en cotisations du régime général, évaluées à 3 millions d'euros pour l'année 2005.

En conclusion de ce rapport, la Cour des Comptes avait préconisé d'élargir l'assiette des cotisations, notamment en supprimant ou en plafonnant les exonérations prévues pour les stock options.

En écho à ce rapport, le Président de la République, dans son discours tenu devant les parlementaires de la majorité le 3 octobre dernier, a affirmé vouloir réformer la fiscalité des stock options pour les taxer davantage. De son côté, le Ministre du Travail, a confirmé que des mesures seraient prévues dans ce sens dans le projet de loi de finances 2008.

La question est alors la suivante : y a-t-il encore un intérêt à octroyer des stock options? Rappelons que depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, il est possible d'attribuer des actions gratuites, plus simples, comportant d'autres contraintes que celles entourant les stock options, certes, mais bénéficiant d'une image moins scandaleuse, en tout cas, pour le moment.

L’obligation de non concurrence à la charge des cadres chinois

Il est fréquent, en pratique, qu’une entreprise, notamment à capitaux étrangers, imposent à ses cadres et techniciens qualifiés une obligation de non concurrence en cas de départ du salarié. Cette précaution est en effet essentielle dans un marché où la main d’œuvre qualifiée reste une denrée rare.

La nouvelle loi sur le contrat de travail est venue entériner et encadrer cette pratique. A compter du 1^er janvier 2008, cette obligation de non concurrence ne peut être imposée qu’aux cadres supérieurs, techniciens seniors et salariés détenteur d’informations confidentielles concernant l’employeur. La durée est limitée à deux ans. La loi est silencieuse sur les limites géographiques, ainsi que les activités qui entreraient dans le champ de la clause de non concurrence.

L’obligation de non concurrence, qui peut être stipulée dans le contrat de travail ou dans un accord de confidentialité distinct, doit être rémunérée, sans qu’il ne soit précisé de montant minimum. Cependant, des réglementations existent d’ores et déjà au niveau provincial, qui imposent une rémunération minimum allant d’un tiers à deux tiers du salaire annuel du salarié concerné.

Selon la nouvelle loi, la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence est payable mensuellement après le départ du salarié. Pour le cas où ce dernier ne respecterait pas son obligation, l’employeur peut réclamer des dommages-intérêts.

Actuellement, beaucoup d’entreprises ayant mis en place des clauses de non concurrence en payent la contrepartie financière aux salariés en l’incluant dans leurs salaires mensuels, c’est-à-dire pendant qu’ils sont encore présents dans l’entreprise. Il est vraisemblable que sous l’égide de la nouvelle loi, l’obligation de non concurrence payée avant le départ du salarié ne puisse pas être mise en œuvre : dès lors, ces entreprises devraient songer d’ores et déjà à insérer une nouvelle clause de non concurrence, conforme à la nouvelle législation.

Nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail

La nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail a été promulguée le 29 juin 2007 et entrera en vigueur le 1^er janvier 2008. Le texte est indéniablement en faveur des salariés, en ce qu’il leur accorde plus de protection juridique, aussi bien lors de leur embauche qu’en cas de dénouement des relations contractuelles avec l’employeur. Il accorde également une place plus importante aux syndicats et aux négociations collectives.

Nous évoquerons ici les dispositions entrainant les conséquences pratiques les plus importantes.

Nécessité et durée du contrat de travail

La loi impose la conclusion d’un contrat écrit pour l’embauche de tout salarié, au plus tard un mois après le début de l’emploi. Cependant, la sanction de cette règle ne s’applique que si le contrat n’est toujours pas conclu un an après l’embauche du salarié : dans ce cas, le contrat est réputé à durée indéterminée.

La loi énonce en effet qu’il existe trois types de contrats : le contrat à durée indéterminée (CDI), le contrat à durée déterminée (CDD), et le contrat conclu pour la durée d’une mission spécifique. Le CDI est obligatoire dans certains cas (sauf demande contraire du salarié) :

(i)       le salarié a travaillé pour le même employeur pendant au moins 10 and consécutifs, ou

(ii)    lorsque l’employeur met en place le système du contrat de travail obligatoire pour la première fois ou il est une entreprise d’Etat, et le salarié concerné a travaillé pendant au moins 10 ans pour le même employeur est à plus de 10 ans de la retraite, ou

(iii)      le salarié concerné a effectué deux CDD consécutifs.

La période d’essai est fonction de la durée du contrat de travail. Elle ne peut excéder un mois pour un CDD dont la durée s’étend entre trois mois et u an. Elle passe à deux mois e présence d’un contrat entre un an et trois ans. Si la durée du contrat est supérieure à trois ans ou s’il s’agit d’un CDI, la période d’essai est de six mois maximum. Il est à noter que l’employeur ne peut imposer aux salariés qu’une seule période d’essai : en cas de renouvellement de contrat ou de promotion du salarié dans un nouveau poste, il est interdit à l’employeur de soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai. A fortiori, le renouvellement de la période d’essai pour un même contrat et le même poste est interdit.

Exécution du contrat de travail

La loi prévoit, sans surprise et conformément à a législation existante, que le salarié doit être payé de pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées. Le défaut de paiement du salaire est une des causes pour lesquelles un salarié peut mettre fin au contrat de travail avec droit aux indemnités de rupture.

En outre, un salarié peut, sans méconnaître ses obligations au titre du contrat de travail, refuser d’exécuter une tâche si celle-ci est dangereuse.

Enfin, l’équivalent de l‘article L 122-12 du Code de travail français existe dans la nouvelle loi sous la forme d’un article encore plus laconique que son correspondant français : « SI l’employeur se trouve dans une situation de fusion ou de scission etc…, les contrats de travail existants continuent de produire leurs effets et seront exécutés par l’employeur successeur en droits et obligations ». Espérons que le décret d’application apportera quelques précisions sur les opérations concernées par cet article.

Rupture du contrat de travail

Rupture à l’initiative du salarié

Le salarié peut rompre le contrat avec un préavis de 30 jours (qui passe à 3 jours en période d’essai) (article 37 de la loi).

Il peut mettre fin au contrat sans préavis dans les circonstances suivantes (article 38 de la loi) :

-          l’employeur n’a pas respecté les conditions de travail prévues par le contrat ;

-          l’employeur n’a pas réglé les salaires à temps et en totalité ;

-          l’employeur n’a pas versé les cotisations d’assurance sociale pour le salarié ;

-          le règlement de l’employeur est en contravention avec les lois et règlements et contraire aux intérêts du salarié ;

-          le contrat de travail n’est pas valable.

Certains commentateurs affirment que dans ces circonstances, aucun préavis n’est nécessaire. Cependant, le texte n’est pas aussi clair, puisqu’il énonce dans le même article, mais dans un paragraphe séparé, que le salarié n’a pas besoin de donner un préavis s’il rompt le contrat parce que l’employeur l’a obligé à travailler, par la violence, la menace ou la privation de liberté individuelle, ou l’a obligé à exécuter des actions dangereuses. Il semble que c’est uniquement dans ce cas que le préavis de 30 jours n’est pas exigé.

La logique voudrait pourtant que tous les cas mentionnés dans cet article justifient une rupture immédiate du contrat de travail.

Dans tous ces cas, une indemnité doit être versée par l’employeur au salarié.

Rupture à l’initiative de l’employeur

En revanche, il apparaît assez clairement de la lecture du texte que l’employeur, lui, peut se soustraire à l’obligation du préavis dans les cas suivants :

-          pendant la période d’essai si le salarié ne s’est pas montré satisfaisant ;

-          le salarié a sérieusement violé les règlements de l’employeur ;

-          le salarié a commis une faute lourde ou un abus de biens sociaux, causant à l’entreprise un préjudice important ;

-          le salarié a simultanément un autre travail portant préjudice à l’exécution de son travail pour l’employeur ;

-          le contrat de travail n’a pas été valablement conclu, au détriment de l’employeur ;

-          le salarié voit sa responsabilité pénale engagée.

Un préavis de 30 jours est exigé en cas de licenciement du salarié dans les cas suivants :

-          le salarié se trouve dans l’incapacité de reprendre son travail après une période de congé maladie ou en raison d‘un accident non lié au travail ;

-          le salarié demeure incompétent même après une période de formation ou d’ajustement de ses tâches ;

-          les circonstances objectives ayant présidé à la conclusion du contrat ont changé de manière significative rendant son exécution impossible.

Une indemnité est due par l’employeur au salarié dans ces derniers cas.

Licenciement collectif

La loi reflète la volonté des autorités chinoises d’encourager la pérennité de l’emploi, en rendant plus complexes les démarches administratives préalables à un licenciement collectif.

Ce dernier est défini comme étant le licenciement de 20 salariés au moins, ou de 10% au moins des salariés d’une entreprise. Pour le maintien des salariés, la préférence est notamment donnée aux salariés en difficulté économique.

Si le licenciement collectif est du à la faillite de l’employeur, une indemnité de licenciement doit être versée aux salariés.

Indemnités de fin de contrat

La loi a considérablement augmenté les circonstances dans lesquelles l’employeur doit verser des indemnités au salarié. Il est notamment prévu, en plus des hypothèses de rupture examinés ci-dessus, que l’employeur verse au salarié des indemnités de fin de contrat dans les cas suivants :

-          expiration et de non renouvellement d’un CDD, sauf si le salarié a refusé le renouvellement du contrat à des conditions identiques ou plus favorables ;

-          l’employeur est en faillite ou en dissolution, ou il se voit retirer sa licence d’exploitation.

Le montant des indemnités est plafonné.

Ainsi, avec la nouvelle loi, non seulement les cas de rupture donnant lieu au versement d’indemnités ont été augmentés, mais contrairement à ce qui est actuellement en vigueur, l’employeur ne pourra plus se défaire gratuitement d’un salarié pour un vague motif d’incompétence.

Syndicats – Conventions collectives

La loi donne plus de pouvoirs au syndicat (il existe en effet un seul syndicat en Chine : la Fédération Chinoise des Syndicats).

Le syndicat, ou les représentants du personnel, doivent être consultés dans le processus de mise en place de règlements intérieurs ou de toute politique interne ayant des effets immédiats sur les intérêts des salariés. Ces intérêts comprennent la rémunération, les horaires, le temps de repos, les congés, la sécurité, l’assurance sociale, la formation, la discipline et le temps de travail.

La loi réitère également l’obligation pour l’employeur, préalablement à tout licenciement, de consulter le syndicat ou les représentants des salariés, qui peuvent donner leur avis et faire part de leur désaccord éventuel. En revanche, la loi ne précise pas la valeur de l’avis du syndicat. Il semble assez clair qu’il ne lie pas l’employeur.

Une autre illustration de la volonté de donner plus de pouvoirs aux salariés et à leurs représentants réside dans le dispositif relatif aux conventions collectives : la loi prévoit non seulement des conventions collectives par secteur d’activités, mais également par secteur géographique, regroupant alors plusieurs industries. Cela signifie que des entreprises ayant des activités différentes peuvent se retrouver ensemble autour de la table de négociation avec les représentants des salariés.

La loi précise que les normes figurant aux conventions collectives, telles que le temps de travail, les salaires, ne doivent pas être moins favorables aux salariés que les règles fixées par le gouvernement.

***

Nous évoquerons dans une note séparée, la question de la clause de non concurrence.

Golden parachutes : suite et... fin?

La loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (dite loi TEPA) est venue modifier les conditions d'attribution des parachutes dorés octroyés aux dirigeants d'entreprises lors de leur départ, sous forme d'indemnités contractuelles.

Depuis quelques mois, il était question d'encadrer leur attribution afin d'éviter les abus (voir note d 7 juin 2007 "Golden parachutes et LBO").

C'est chose faite avec la loi TEPA qui énonce que le versement de certains éléments de rémunération, indemnités et avantages sera subordonné "au respect des conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société qu'il dirige".

Ces conditions sont fixées dans la convention prévoyant l'indemnité en question, et seront réexaminées par le conseil d'administration lors du versement de l'indemnité : c'est donc le conseil d'administration qui décidera si les conditions sont remplies.

Afin que ces dispositions ne soient pas vidées de leur sens, il faudrait d'une part que le conseil d'administration soit réellement indépendant, et d'autre part, que les fameuses conditions d'attribution soient clairement définies, par référence, par exemple, au chiffre d'affaires de la société.

Transmission d'entreprise : les acquisitions à effet de levier

Comme chaque troisième mardi du mois, l'association des anciens élèves de l'ESCP-EAP les "Mardis de la Transmission" tiendra sa prochaine réunion le 18 septembre prochain. Elle aura pour thème "les acquisitions à effet de levier", et j'aurai le grand honneur de faire une présentation d'une vingtaine de minutes à ce sujet.

Les acquisitions à effet de levier, LBO, MBO, OBO et autres BIMBO, sont des techniques d'acquisition en plein développement. Si elles ont largement fait leur preuve dans les opérations d'envergure, elles commencent également à être utilisées dans les acquisitions de PME, essentiellement par des fonds d'investissement.

Le montage juridico-fisco-financier peut sembler de prime abord complexe. Au cours de ma présentation, je m'efforcerai de le décortiquer, afin de retrouver toute la simplicité de l'idée servant de base à ce montage : maximiser la plus-value lors de la revente en minimisant les coûts d'acquisition.

Pour y assister, il est recommandé de vous inscrire sur le site de l'association.

La réunion se déroulera (autour d'un verre et d'un repas convivial) au resturant Le Père Fouettard, 9 rue Pierre Lescot 75001 Paris, (Métro Chatelet Les Halles).

Nous vous y attendons nombreux!

Loi chinoise sur la Concurrence

La Chine vient de se doter le 30 août 2007 d’une toute nouvelle loi sur la concurrence (littéralement en chinois « loi anti-monopole »). Cette loi entrera en vigueur le 1^er août 2008. Après une vingtaine d’années de débats sur le sujet, l’adoption de ce texte est un événement.

Comme on pouvait s’y attendre, les dispositions reprennent dans leur majorité les principes en vigueur en Occident dans le domaine de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Il existe cependant quelques innovations spécifiques au système politique et juridique chinois.

C’est ainsi que de manière classique, la loi interdit certains accords horizontaux et verticaux (restrictions d’approvisionnement, partage de marchés, maintien du prix de revente, etc…). Les autorités compétentes sont en droit d’interdire et de sanctionner d’autres types d’accords si elles le jugent opportun. A l’opposé, des exemptions sont d’ores et déjà prévues par la loi ; parmi les hypothèses d’exemptions, on peut noter la protection de l’environnement : encore une fois, la Chine s’efforce de montrer au reste du monde toute la place qu’elle accorde à l’environnement. Des exemptions supplémentaires peuvent être accordées par le Conseil aux Affaires d’Etat.

L’abus de position dominante est interdit comme il se doit dans toute législation relative à la concurrence. Là aussi, les administrations jouiront d’une flexibilité non négligeable dans la mise en place de ces dispositions, soit dans les critères de qualification, soit en assimilant des pratiques non expressément citées comme des abus de position dominante.

En ce qui concerne le contrôle des concentrations, la loi met en pace une procédure de dépôt auprès des autorités compétentes. La nouveauté ici est que cette procédure s’appliquera aussi bien aux acquéreurs chinois qu’étrangers. Si l’administration a le droit d’interdire ou de défaire certaines concentrations d’entreprises, elle veillera à ce que l’exception « d’intérêts publics » soit préservée. Cette formule vague laissera une marge d’appréciation qui pourrait donner lieu à des abus, voire un certain protectionnisme de la part des autorités chinoises, qui pourraient donner la préférence à des acquéreurs chinois.

Abus et protectionnisme des administrations sont portant sanctionnés par le nouveau texte, et c’est là l’une des grandes spécificités de cette nouvelle loi. Mais en pratique, ces interdictions ne concerneront que les agissements et pratiques des autorités provinciales.

Il est en effet un adage bien connu des chinois selon lequel « le ciel est haut, l’empereur est loin », signifiant que loin du pouvoir central de Pékin, les provinces ne peuvent compter que sur elles mêmes et doivent se débrouiller comme elles peuvent. Une illustration de ce proverbe se trouve dans le fait que les autorités gouvernementales édictent des règles, qui sont respectées et appliquées selon le bon vouloir des autorités locales, suivant les intérêts qui leur sont propres.

Afin de mettre fin à cet état de fait, ou en tout cas, d’en limiter les effets, la nouvelle loi sur la concurrence interdit aux administrations d’abuser de leurs pouvoirs par exemple en imposant des fournisseurs ou des sous-traitants, en bloquant la libre circulation de marchandises entre les différentes régions chinoises, en bloquant l’établissement d’entreprises issues d’une autre localité en Chine, et plus généralement d’entreprendre toute action visant à restreindre ou éliminer la concurrence.

Parallèlement à ce qui semble être une mise en garde des autorités locales contre tout interventionnisme dans le libre je de la concurrence, la loi prévoit une protection des entreprise d’Etat, tout en régulant leurs activités commerciales.

Ce texte est bien le reflet de « l’économie de marché socialiste » que la Chine s’efforce de mettre en œuvre et de pérenniser : tandis que la nouvelle loi vient compléter un dispositif législatif visant à réglementer l’économie de marché en protégeant la libre concurrence, la présence de l’Etat est permanente, par les nombreuses références qui y sont faites : des pouvoirs importants sont donnés à l’administration dans la mise en œuvre du texte et les entreprises d’Etat devront être « protégées » ; dans le même temps, les autorités locales sont rappelées à l’ordre et sommées de ne pas entraver le libre jeu de la concurrence.

Esprit d'entreprise pas mort!

Si l'on parle beaucoup de la prochaine explosion des transmissions d'entreprises en raison du départ à la retraite des "baby boomers", les créations d'entreprises ne sont pas en reste. En effet, selon un communiqué du Ministère des Finances et de l'Economie, 28.038 entreprises ont été créées en France au cours du premier semestre 2007, soit une augmentation de 13,4% par rapport à la même période l'année dernière. Si ce mouvement se poursuit, il y aurait, pour l'année 2007, 303.000 entreprises créées, contre 278.000 l'année dernière.

Les mesures de ces dernières années en faveur des nouvelles entreprises, notamment des PME, sont la cause principale de l'engouement des français pour l'entrepreneuriat. La simplification des formalités de création, ainsi que les mesures fiscales d'incitation à la création d'entreprises figurent parmi les plus poplulaires d'entre elles.

Taxe chinoise à l'export : du nouveau … encore!

Comme nous l'avons déjà souligné sur ce blog (voir note du 3 mai 2007), l'ajustement des taux de TVA chinoise à l'export est devenu récurrent ces dernières années au gré des fluctuations de la balance commerciale, et de la volonté des autorités chinoises d'encourager l'exportation de tel ou tel type de produits.

C'est dans un contexte de politique de réduction des privilèges fiscaux , et de la réduction continue de l'excédent de sa balance commerciale, qu'une nouvelle circulaire vient d'être promulguée le 19 juin 2007, portant sur les nouveaux taux de remboursement de la TVA à l'export pour certains produits.

Cette nouvelle circulaire s'inscrit dans la lignée de la précédente datée du 14 septembre 2006 en ce qui concerne les catégories de produits dont l'exportation sera soumise à une TVA plus lourde, et de ceux dont l'exportation est encouragée par une exonération de la TVA.

C'est ainsi que l'acier, le textile, le cuir, le verre, l'électroménager, les pièces détachées automobiles, les matériaux de construction, la céramique, les dérivés plastiques voient leur taux de remboursement de TVA à l'export réduit de 2% à 3% ; autrement dit, les exportateurs de ces produits devront payer, et répercuter sur les acheteurs, 2 à 3% de plus qu'avant la réforme.

En revanche, s'agissant des produits de haute technologie, leur exportation est entièrement exonérée de TVA. C'est également le cas de certains produits agricoles.

La réforme est entrée en vigueur le 1^er juillet 2007.

L'attractivité fiscale de Hong Kong remise en question

De nombreux investisseurs utilisent Hong Kong comme passerelle pour accéder à la Chine continentale, en raison d'une fiscalité allégée en vigueur dans la région autonome. Dans l'optique d'exporter ou de réaliser des prestations de services en Chine, une filiale est créée à Hong Kong, et les revenus générés par les opérations chinoises bénéficient de taux d'imposition privilégiés.

Deux textes récents sont venus remettre en cause ce montage jusqu'ici simple et efficace. Il s'agit, d'une part, du nouveau traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong, s'appliquant aux revenus générés en Chine à partir du 1^er janvier 2007, et à Hong Kong à partir du 1^er avril 2007, et d'autre part, de la circulaire de l'administration fiscale chinoise du 4 avril 2007, qui interprète le traité fiscal.

Désormais, il faut veiller à ce que les activités en Chine continentale ne constituent pas un établissement stable, et que la filiale hongkongaise ait un vrai objet commercial, sous peine de subir les foudres de l'administration fiscale chinoise et les tourments d'un redressement.

Un établissement stable pourrait être constitué si des salariés de la société étrangère (établie à Hong Kong ou dans un autre pays) prestataire de services au profit de clients chinois se rendent régulièrement sur le territoire chinois dans le cadre d'activités commerciales ; les activités de construction et d'ingénierie ne sont plus les seules activités visées dans la requalification en établissement stable.

La circulaire donne une interprétation plus large de deux critères alternatifs de définition de l'établissement stable dans le cadre de prestations de services en Chine : les prestations de services en Chine sont réalisées pendant une période d'au moins six mois sur douze ou elles sont effectuées à partir d'un lieu fixe.

En ce qui concerne le critère de durée, la circulaire précise que tout mois entamé compte pour un mois entier.

S'agissant du lieu fixe, il comprend les bureaux ou autres équipements mis à la disposition du prestataire de services, même par les clients, en vue de services de longue durée.

Dans leur appréciation, les autorités fiscales chinoises veilleront à considérer un ensemble de contrats liés comme un seul contrat de longue durée.

Il est à noter que les activités de fabrication ne sont pas concernées par la requalification : elles continueront d'être exonérées de taxe en Chine continentale et de bénéficier à Hong Kong d'un taux d'imposition réduit de moitié.

Non seulement l'administration fiscale chinoise pourrait appréhender les résultats d'une société hongkongaise en Chine si les critères d'un établissement stable sont remplis, elle pourrait également redresser une telle société qui, bien qu'établie à Hong Kong, n'a pas un objet commercial véritable, ce qui sous-entend que son seul but est de bénéficier d'une fiscalité avantageuse.

En pratique, il n'est pas difficile d'éviter l'application du droit fiscal chinois. Pour qu'une société soit qualifiée de société hongkongaise au sens du traité de non double imposition, il suffit qu'elle soit constituée à Hong Kong, ou si elle est constituée en dehors, que son centre de direction ou de contrôle soit à Hong Kong. En ce qui concerne l'objet commercial, il peut se traduire en activités accessoires à celles exercées en Chine continentale, telles que le financement, l'administration, la gestion.

Les conséquences d'un redressement d'une société hongkongaise ou étrangère, à raison des revenus générés en Chine pourraient être extrêmement coûteuses pour la société concernée.

L'investigation menée par l'administration chinoise pourrait être très intrusive, et surtout, donner lieu à des montants significativement plus élevés que les impôts que la société aurait eu à supporter si elle avait établi une véritable filiale en Chine.

Dans la mesure où il n'existe pas de comptes distincts, l'administration fiscale chinoise aura tendance à appréhender les résultats générés en Chine selon la méthode du cost-plus, à savoir le total des dépenses censées supportées par l'établissement stable augmenté d'une marge. L'administration estime que les coûts comprennent l'ensemble des rémunérations des salariés ayant travaillé de près ou de loin en relations avec les activités chinoises, ce qui aboutit à un résultat beaucoup plus élevé que le véritable résultat d'une société dûment constituée en Chine, et possédant des comptes séparés de sa société-mère.

Il est donc recommandé, pour éviter tout risque de requalification et de redressement, de constituer une filiale chinoise pour les opérations en Chine ; passer par Hong Kong n'est pas nécessairement la solution adéquate, même s'il est vrai que les taux d'imposition prévus par le traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong restent très intéressants, notamment par rapport aux autres traités du même type, mais ceci fera l'objet d'une note séparée.

La Chine protège la propriété privée

La nouvelle loi chinoise sur la propriété, promulguée le 16 mars dernier et effective au 1er octobre 2007, reconnaît pour la première fois expressément la propriété privée et pose le principe de sa protection juridique.

Si la propriété privée était implicitement reconnue, désormais, son existence est officielle, puisque la loi énonce que "la propriété de l'Etat, des collectivités et des personnes privées est sous la protection de la loi, et nulle entité ou individu ne peut la violer".

Une fois ce principe posé, la loi prend la forme d'un récapitulatif des principaux droits de propriété et des modalités d'entrée en possession ou de transfert, règles qui existent déjà dans différents textes jusqu'ici disparates.

C'est ainsi qu'en ce qui concerne les biens immobiliers, c'est l'enregistrement qui confère le droit de propriété, selon des procédures qui restent à définir, et c'est le certificat d'enregistrement qui sert de preuve de la propriété. La loi rappelle également que le sol appartient à l'Etat ; ce dernier confère un droit d'utilisation du sol à celui qui souhaite construire un bâtiment.

L'expropriation est envisagée, moyennant une juste compensation, et le cas échéant, le relogement des personnes concernées.

Par ailleurs, la loi aborde des sujets aussi divers que la copropriété d'immeubles, l'affermage, l'hypothèque, le droit de rétention... Si l'ensemble peut donner une impression de "fouillis", le texte présente néanmoins l'avantage de fournir un synthèse des règles applicables aux biens meubles et immobiliers.

Voilà une loi qui a valeur de texte fondamental dans un système juridique chinois marqué par l'empreinte de "l'économie de marché socialiste".

Golden parachutes et LBO

Sujet pour le moins d'actualité : aux dernières nouvelles, les golden parachutes ne seraient pas interdits, mais encadrés.

D'abord, de quoi s'agit-il? Les golden parachutes permettent aux dirigeants, généralement de grands groupes, de bénéficier d'une indemnité souvent importante, contractuellement définie, en cas de départ de ceux-ci. Il est généralement prévu dans les clauses de golden parachutes que l'indemnité n'est pas due si le départ du dirigeant est consécutif à un licenciement pour faute, et a fortiori pour faute grave. En pratique, il est rare qu'un grand patron soit licencié par le groupe qu'il dirige ; les départs sont le plus souvent négociés et se soldent officiellement par une démission.

S'il est indéniable que l'existence et la prolifération de ce type d'accords résultent de la loi de l'offre et de la demande, pour attirer les dirigeants ayant de l'expérience en matière de direction de grandes entreprises, ces dernières devant faire un effort financier important, ceci est encore plus vrai lorsqu'il s'agit de LBO.

Dans les opérations de LBO, et plus précisément des LMBO, c'est-à-dire avec participation des dirigeants au capital de la holding de reprise, les repreneurs sont la plupart du temps des fonds d'investissement, connaissant mal le marché de l'entreprise acquise et ignorant tout de l'aspect opérationnel. Ils ont besoin, plus que dans une acquisition classique, des dirigeants et managers en place, pour générer la trésorerie nécessaire au remboursement de la dette et rendre l'entreprise attractive pour une cession à 3 à 5 ans de terme, avec, si possible, une belle plus-value.

Par conséquent, il est usuel que dans un LMBO, les dirigeants, en plus d'être titulaires d'une partie des actions de la holding, arrivent à négocier sans difficulté des clauses de golden parachutes très favorables. Si l'octroi de l'indemnité contractuelle est effectivement conditionné par les performances de son bénéficiaire, comme cela semble être le projet finalement retenu par le nouveau Président de la République, il est à parier que les dirigeants trouveront des compensations dans des dispositifs contractuels autres que les golden parachutes proprement dits, en négociant, par exemple, la valeur de cession de leurs titres en cas de départ, autre accord habituel dans le cadre d'un LBO.

Back from China

Me voilà de retour de Chine où je viens de passer deux semaines, essentiellement à Pékin. L'atmosphère dans les grandes villes chinoises est à l'image du temps pékinois en ce début juin : bouillonnante, avec, de temps à autre, un refroidissement aussi soudain que passager. L'objectif majeur de tout un chacun est l'enrichissement et les opportunités sont nombreuses. Mais les déceptions peuvent aussi être cruelles, surtout pour le novice en affaires et particulièrement en "affaires chinoises", dans un marché extrêmement concurrentiel.

Quant à l'état du droit chinois, il ressemble fort à la ville elle-même : en perpétuelle reconstruction. Les buildings sont à peine construits que leur façade est déjà en ravalement ; les troittoirs des grandes artères pavés il y a à peine deux ans sont creusés, éventrés, perforés, pour y enterrer des égouts, câbles et autres tuyaux d'écoulement.

Si les grandes villes se font belles en vue des jeux olympiques de 2008, le droit chinois se structure et se modernise dans le but de donner une image respectable du pays sur le plan international. Les principales disciplines concernées sont : la protection des droits de propriété intellectuelle, la gouvernance d'entreprise et la lutte anti-corruption.

En ce qui concerne la protection des droits de propriété intellectuelle, parmi les nombreuses preuves de bonne volonté des autorités chinoises, une hot line que toute personne intéressée peut appeler en cas de constatation d'une infraction aux droits de propriété intellectuelle...

A l'heure actuelle, on ne sait si cette hot line rencontre beaucoup de succès, mais il est à parier que le respect des droits de propriété intellectuelle s'imposera en Chine grâce à la volonté des marques chinoises de se protéger de la contrefaçon. En effet, la plupart des procès en contrefaçon sont intentés par des entreprises chinoises. La Chine ne se contente plus d'être l'usine du monde, elle veut se lancer dans l'innovation, et à ce titre, est consciente de l'importance de protéger ses créations.

La fiscalité chinoise sera moins attractive pour les investisseurs étrangers à partir de janvier 2008

Le Congrès du Peuple a adopté le 16 mars 2007 une nouvelle loi sur l'impôt sur les revenus des sociétés, l'équivalent de l'impôt sur les sociétés applicable en France (IS). Ce texte, applicable à partir de janvier 2008, a pour effet d'égaliser le traitement fiscal des entreprises à investissement étranger (EIE) et des entreprises domestiques.

Jusqu'à maintenant, dans le but d'attirer les investissements étrangers, la Chine accordait de nombreux privilèges fiscaux aux entreprises à investissement étranger. C'est ainsi que l'impôt sur les sociétés, qui était de 33% pour les entreprises 100% chinoises, passait à 15% ou 24% pour les joint-ventures. Désormais, le taux unifié de l'IS sera de 25% pour tous les types d'entreprises.

Par ailleurs, dans le système encore en vigueur, les possibilités de déductions fiscales sont beaucoup plus limitées pour les entreprises chinoises que pour les EIE. Cette situation a également été corrigée par la nouvelle loi, qui prévoit un système unique de déductions.

Une autre mesure adoptée en faveur de l'égalité de traitement est le remaniement des régimes de faveur qui, jusqu'ici étaient basés sur le lieu d'exploitation de l'entreprise : ainsi, les EIE situées dans les zones de développement, les zones économiques spéciales et autres parcs industriels, bénéficiaient d'un taux réduit d'IS. Désormais, les taux réduits et les déductions fiscales seront accordés aux entreprises suivant leur secteur d'activité, et qu'elles soient domestiques ou à investissement étranger.

Enfin, la nouvelle loi abroge la majorité des traitements fiscaux de faveur accordés aux EIE dans le cadre de l'IS. Cependant, afin d'atténuer l'impact financier de cette réforme sur les EIE, ces dernières auront une période de cinq ans pour augmenter progressivement le taux de l'impôt, pour atteindre le taux standard de 25%.

Il est à noter que la nouvelle loi a également augmenté le taux de la retenue à la source à hauteur de 20% sur les revenus générés en Chine par des sociétés étrangères n'ayant pas d'établissement stable en Chine.

La mise en oeuvre et l'interprétation de ces mesures feront l'objet de règles d'application à émettre par le Conseil aux Affaires d'Etat.

Si cette réforme rend la fiscalité chinoise moins attractive pour les investisseurs étrangers, elle ne devrait pas pour autant les décourager de s'attaquer au marché chinois, qui présente des avantages indéniables (faible coût de la main d'oeuvre et des matières premières, immensité d'un marché à fort potentiel...). En revanche, en réduisant le taux d'imposition des entreprises chinoises et en leur rendant certains privilèges fiscaux accessibles, cet ensemble de nouvelles mesures devrait renforcer de manière non négligeable leur compétitivité sur le marché international.

Investissement en Chine : l'aspect environnement n'est plus à négliger

Dans le cadre des efforts déployés par la Chine à adapter et améliorer ses textes législatifs afin de les rendre conformes aux pratiques et standards internationaux, l'accent a été mis ces derniers temps sur la protection de l'environnement.

Il est vrai que la dégradation de l'environnement et partant, de la santé publique, (inévitable?) corollaire du boum économique, est devenue très inquiétante, et ne peut plus être ignorée, même par les autorités chinoises. La pollution a causé des pertes de 64 milliards de dollars en 2004. En 2006, la Chine a divulgué 161 accidents de pollution, soit un accident tous les deux jours.

Bien que la législation relative à la protection de l'environnement existe en Chine depuis 1989, elle n'a jamais été appliquée efficacement. L'Administration d'Etat pour la protection de l'Environnement (SEPA), l'autorité en charge de la supervision et de la gestion de la protection de l'environnement au niveau national, a décidé de prendre les choses en mains.

Elle a annoncé en janvier 2007 qu'elle a, pour la première fois, suspendu l'approbation des projets d'investissement industriels ayant potentiellement des effets négatifs graves dans quatre villes chinoises, qui avaient déjà souffert d'un préjudice environnemental important. La SEPA a également suspendu l'approbation des projets industriels de quatre grands noms dans le secteur de l'énergie, pour des raisons également liées aux conséquences potentielles sur l'environnement. En tout, ce sont 163 projets suspendus en 2006 (pour un investissement total de 96 milliards de dollars) car gravement polluants et consommateurs d'énergie. La SEPA a également bloqué en janvier 2007 82 projets (pour un investissement total de 14 milliards de dollars) sur ce fondement.

Parallèlement à ces mesures, la SEPA et la Banque Populaire de Chine sont en train de plancher sur un projet de centralisation de fichiers d'entreprises comportant des données environnementales. Ainsi, les informations collectées par la SEPA dans le cadre de son activité pourront être utilisées par les banques commerciales lorsqu'il s'agira de décider d'octroyer ou non des crédits aux entreprises.

En octobre 2006, les média chinois ont pointé du doigt 33 entreprises à investissement étranger (joint-ventures), qui se seraient rendues coupables d'infractions à la législation sur la protection de l'environnement. Il est vrai que certaines entreprises à investissement étranger ont adopté une attitude, au départ typiquement chinoise, de désinvolture à l'égard des questions de l'environnement ; de plus, les autorités locales où elles sont implantées, dans leur désir d'attirer des investisseurs étrangers, se sont parfois montrées plus laxistes à l'égard de ces derniers.

Le message que la Chine veut faire passer à travers ces mesures est que la protection de l'environnement n'est plus une question mineure en Chine, et doit être prise en compte comme un paramètre important, non seulement par les entreprises locales, mais également par les investisseurs étrangers. La négligence sur ce plan pourrait conduire à un blocage du projet, ou nuire au développement de l'entreprise par l'impossibilité d'obtenir un crédit. Enfin, à une époque où le développement durable est devenu la nouvelle jauge de moralité dans les affaires, une sanction pour non conformité à la législation sur l'environnement ferait une très mauvaise publicité à l'investisseur.

Actionnaires : attention à vos engagements!

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt dans lequel elle a considéré que l'engagement des actionnaires d'une société, stipulé dans un pacte d'actionnaires, de "faire en sorte que les besoins de trésorerie de la société soient assurés au mieux" pendant une durée d'un an, constituait une obligation de résultat. Conséquence : en cas d'insuffisance de trésorerie, le créancier de l'obligation, en l'occurrence la société elle-même, représentée par son dirigeant, n'avait pas à prouver une faute des actionnaires pour voir ceux-ci condamnés à réparer le préjudice. En l'espèce, la société a été mise en redressement puis en liquidation judiciaire.

De prime abord, cette solution peut paraître sévère pour les actionnaires, dans la mesure où la formulation de leur engagement (besoins assurés "au mieux") laisse (volontairement?) dans le flou le niveau de la trésorerie qui doit être maintenu ; on aurait pu penser que les actionnaires ont voulu souscrire à une obligation de moyens. Or, les besoins de trésorerie sont assurés ou ne le sont pas, et cette situation particulière laisse peu de place à une appréciation subjective. La seule possibilité pour les actionnaires d'échapper partiellement à une obligation de résultat aurait consisté pour eux à délimiter leur obligation en la plafonnant, en précisant par exemple, qu'en tout état de cause, les actionnaires ne supporteront pas une charge financière supérieure à un certain montant ou un certain pourcentage de leur propre trésorerie s'il s'agit de personnes morales. En l'absence d'une telle précision, les juges n'avaient qu'à constater que les besoins de trésorerie de la société n'étaient pas assurés pour décider que les actionnaires n'avaient pas rempli leur obligation.

D'où l'importance d'une bonne rédaction!

Fiscalité de la transmission d'entreprises

Je suis membre d'une association depuis deux ans, qui s'appelle les "Mardis de la Transmission". Elle a été créée par des anciens de l'ESCP-EAP et a pour thème la transmission d'entreprises. Elle regroupe des personnes désireuses de reprendre ou de céder une entreprise, anciens ou non de l'ESCP-EAP, et une réunion a lieu chaque troisième mardi du mois, à la Brasserie Le Père Tranquille dans le quartier des Halles à Paris, dans une ambiance très conviviale et chaleureuse.

A chaque réunion, un thème de discussion et une présentation. Je fais régulièrement des interventions sur des questions juridiques et pratiques qui sont soulevées lors d'une transmission d'entreprise. Les fondateurs de l'association présentent également certains projets de cession qui sont d'un grand intérêt pour les candidats repreneurs.

La prochaine réunion aura lieu le mardi 15 mai à partir de 19h30 et j'aurai le plaisir de faire une conférence sur la Fiscalité de la Transmission d'Entreprise.

Vous pouvez vous inscrire à l'adresse suivante : http://www.all-in-web.fr/offres/gestion/agenda/evenement.php?date=&tous=non ou en envoyant un email à bernard.domenget@wanadoo.fr

Voici les détails pratiques :

lieu : Père Tranquille 16 rue Pierre Lescot 75001 PARIS
(M° Châtelet les Halles / Etienne Marcel)

Programme :
19h30 – 20h00 : Accueil / Echanges
20h00 – 20h45 : Thème du Mois
20h45 – 21h00 : Présentation de dossiers
21h00 – 22h30 : Dîner / Echanges

P.A.F. : 29,00 € réglés sur place

Nous vous y attendons nombreux!

Les contenus de mes interventions dans le cadre de cette association seront bientôt disponibles sur le blog.

Acquisitions en Chine : ce que les investisseurs étrangers doivent retenir

S'implanter en Chine au moyen d'une acquisition, pourquoi pas? Encore faut-il maîtriser les particularités d'une réglementation chinoise qui peut paraître contraignante aux investisseurs étrangers.

Les nouvelles mesures sur l'acquisition de sociétés chinoises par les investisseurs étrangers sont entrées en vigueur le 8 septembre 2006, soit plus de trois ans après les mesures provisoires sur le même sujet.

Ces nouvelles mesures ont non seulement clarifié les points sur lesquels existaient de nombreuses incertitudes dues à la mauvaise rédaction des mesures provisoires, elles offrent également aux investisseurs / acquéreurs de nouvelles possibilités de montage.

Cependant, la lourdeur accrue des procédures d'approbation et d'enregistrement, ainsi que la rigidité des règles relatives à la détermination et au paiement du prix se révèlent particulièrement mal adaptées au marché du private equity où la liberté contractuelle devrait être de mise.

I. Qui peut acquérir quoi?

Les nouvelles mesures s'appliquent dans les cas suivants :

-         acquisition des actions d'une société 100% chinoise par un investisseur étranger,

-         souscription à une augmentation de capital d'une société 100% chinoise par un investisseur étranger,

-         acquisition des actifs d'une société 100% chinoise par un investisseur étranger par le biais d'une entreprise à investissement étranger en Chine ("EIE") préalablement établie,

-         acquisition des actifs d'une société 100% chinoise par un investisseur étranger qui emploie ensuite les actifs acquis en tant qu'apports pour constituer une EIE.

Les acquisitions ou cessions de droits sociaux par les EIE sont soumises à des réglementations spécifiques.

Il découle également de ces nouvelles mesures qu'un investisseur étranger ne pourra pas acquérir les actifs d'une société chinoise pour les sortir de Chine et les utiliser à l'étranger.

Enfin, les actions et actifs de sociétés cotées et de sociétés détenues par l'Etat chinois font l'objet de textes particuliers.

En raison des différences de régimes opérées par le droit chinois entre les entreprises purement domestiques et les EIE, une attention particulière doit être accordée au pourcentage de participation de l'investisseur étranger dans le capital de la société cible.

Les prises de participations

Si l'acquéreur est nouveau sur le marché chinois et a peu de moyens, il pourrait être risqué de prendre d'emblée la totalité du capital d'une société chinoise. Il serait recommandé de procéder par étapes, en acquérant dans un premier temps une partie du capital ou en souscrivant à une augmentation de capital de la société cible ; l'acquisition du solde des actions s'effectuerait sous certaines conditions convenues à l'avance aux termes d'une documentation juridique rigoureuse.

A cet égard, une distinction est faite entre les prises de participations de l'investisseur étranger supérieures ou non au seuil de 25% du capital de la société cible. Lorsque le seuil est atteint, cette dernière devient une entreprise à investissement étranger à part entière, avec tous les avantages qui y sont attachés, notamment en matière fiscale. En revanche, si la participation étrangère n'atteint pas 25%, elle n'aura pas droit à ces avantages, tout en subissant certains inconvénients liés au statut d'EIE, parmi lesquels les lourdes procédures d'approbation et d'enregistrement lors de sa création, c'est-à-dire au stade de l'entrée de l'investisseur étranger, mais également lorsque, dans un deuxième temps, celui-ci souhaitera prendre le contrôle total de la société.

En effet, il ne faut pas perdre de vue la particularité du droit des affaires chinois qui reste très procédurier : les opérations sont encore soumises à de nombreuses formalités, surtout lorsqu'elles impliquent des investisseurs étrangers, et leur faisabilité est souvent tributaire des autorités administratives qui sont chargées de délivrer les autorisations, licences et autres certificats d'enregistrement.

L'utilisation des sociétés constituées à l'étranger par des chinois

On pourrait être tenté de recourir au montage consistant à créer une société à l'étranger ("Newco"), majoritairement détenue par les actionnaires chinois de la société cible, et la Newco prendrait la qualité d'acquéreur étranger.

En pratique, ce sont souvent des sociétés chinoises qui recourent à ce montage pour réaliser leur acquisition en Chine, afin de profiter des avantages réservés aux investisseurs étrangers.

Les nouvelles mesures disposent que dans une telle hypothèse, la Newco n'est pas prise en compte pour déterminer l'atteinte ou non du seuil de 25%, à moins que l'investissement par une telle Newco n'implique une augmentation de capital de la société cible à hauteur de 25% ou plus.

II. Pour quel prix et comment payer?

Sur la question du prix et des modalités de paiement, le texte marque un recul de la liberté contractuelle, tout en apportant une nouveauté non négligeable.

La détermination du prix et le paiement en numéraire

La valorisation des titres ou des actifs, sous l'égide des mesures provisoires, avait déjà soulevé des critiques de la part des commentateurs, puisqu'elle devait reposer sur un rapport d'expert. Désormais, non seulement cette règle continuera de s'appliquer, mais elle a été renforcée dans la mesure où le rapport en question devra être adressé au Ministère du commerce, avec les autres éléments du dossier d'acquisition, et c'est sur la base de ce dossier que le Ministère donnera ou non son approbation à l'opération.

Les parties ne peuvent retenir un prix manifestement inférieur à celui du rapport de l'expert, sous peine de voir l'opération requalifiée en transfert déguisé d'actifs vers l'étranger.

Ainsi, les parties sont obligées de se baser sur le rapport de l'expert pour déterminer le prix de cession, et l'incertitude demeure quant à la question de savoir quel est l'écart toléré, notamment lorsque les particularités des négociations le justifient, par exemple, dans le cas où l'acquéreur accepte de prendre en charge un élément important du passif.

D'autre part, les conditions de paiement du prix de cession sont strictement encadrées par le texte : celui-ci doit intervenir dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de la licence d'exploitation de l'EIE constituée par l'investisseur étranger à travers l'acquisition des actions ou des actifs de la société chinoise. Dans les circonstances spéciales, et sur accord des autorités d'approbation, l'investisseur étranger peut payer 60% du prix dans un délai de six mois à compter de la licence d'exploitation, et le solde dans le délai d'un an. Dans ce cas, la part de l'investisseur étranger dans les dividendes de la société cible est proportionnelle au prix effectivement versé lors de la perception desdits dividendes.

Dès lors, on voit mal comment un accord sur un éventuel complément de prix pourrait s'insérer dans un cadre aussi rigide.

Lorsque l'investissement prend la forme d'une souscription à une augmentation de capital, 20% au moins du prix de souscription doit être versé lors du dépôt de la demande de licence d'exploitation. Le solde doit être payé dans un délai de deux ans (cinq ans s'il s'agit d'une société d'investissement).

L'échange de titres

Le nouveau texte introduit le mécanisme de l'échange d'actions : l'acquéreur peut payer le prix de cession des actions avec une partie de son capital social, ou avec les actions d'une autre société dont il est propriétaire.

Les titres destinés à être échangés avec ceux de la société cible doivent être admis aux négociations sur un marché réglementé.

En cas d'échange de titres, il doit être fait appel à un consultant en fusions-acquisitions, chargé d'auditer le dossier d'acquisition, et notamment vérifier la véracité de la documentation, la situation financière de la société étrangère et la conformité de l'opération aux dispositions relatives à la détermination du prix et aux conditions de validité de l'échange de titres.

***

Une acquisition d'actions ou d'actifs en Chine est soumise à une procédure d'approbation préalable et d'enregistrement, qui peut être prolongée et rendue plus complexe si l'opération est susceptible d'avoir des conséquences sur l'état de la concurrence.

Les autorités compétentes sont le Ministère du Commerce ("MOFCOM") ou ses branches locales, l'Administration d'Etat pour l'Industrie et le Commerce ou ses branches locales, les autorités de contrôle des changes, ainsi que toutes autres administrations dont l'approbation pourrait être nécessaire suivant les particularités de l'opération.

L'apport de ce nouveau texte reste positif, et son application, comme c'est le cas pour la plupart des textes de lois et règlements en Chine, dépendra amplement des administrations. Mis en œuvre avec souplesse, ce cadre juridique ne pourra qu'encourager les investisseurs étrangers à réaliser des opérations d'acquisitions en Chine.

Taxes chinoises à l'exportation : des taux réduits… à la hausse

La Chine a mis en place simultanément la TVA et la taxe à la consommation début 1994. La première avait pour vocation de grever tous les biens importés et/ou vendus sur le territoire chinois, au taux standard de 17%, qui passe à 13% pour certains produits (céréales, eau, gaz, journaux, engrais…). Quant à la taxe à la consommation, elle est due par les entreprises importatrices de biens de consommation, à des taux allant de 3% à 45%.

Le principe qui se dégage du régime de ces deux taxes est que les entreprises exportatrices en sont exonérées, sauf dispositions contraires du Conseil des Affaires d'Etat.

En pratique, les entreprises exportatrices ont toujours bénéficié d'exonérations ou de remboursement des taxes.

Face à l'accroissement de l'excédent de la balance commerciale, la Chine a pris des mesures visant à réfréner l'ardeur exportatrice de ses entreprises, notamment en réduisant le taux de remboursement des taxes à l'exportation.

I.                    Les bénéficiaires de l'exonération et du remboursement des taxes à l'exportation

Parmi les bénéficiaires des mesures préférentielles destinées à favoriser l'exportation, les entreprises chinoises figurent en bonne place. Il s'agit d'entreprises exportatrices ou de commissionnaires à l'exportation, autrement dit, les fournisseurs ou les sous-traitants de nombre d'entreprises françaises.

En effet, l'exportation de produits dont une entreprise chinoise assure la fabrication ou la maintenance dans le cadre d'une sous-traitance étrangère, ou celle de matériaux de construction dans le cadre de l'exécution d'un appel d'offre sont expressément exonérées de taxes à l'exportation ou peuvent donner lieu à un remboursement de ces taxes.

En outre, l'exonération concerne des produits très variés, allant des pilules contraceptives aux cigarettes en passant par les biens façonnés en Chine pour être réexportés.

C'est un élément à prendre en compte lors des négociations du contrat de fourniture ou de vente entre une entreprise française et une entreprise chinoise : le prix doit refléter les avantages tarifaires dont cette dernière pourrait bénéficier.

La situation pourrait se présenter également face à une entreprise à investissement étranger, autrement dit, une joint-venture sino-étrangère ou une entreprises à capitaux entièrement étrangers établie en Chine : à quelques exceptions près, les produits fabriqués par une telle société et directement exportés par elle ne sont pas grevés de taxes.

En revanche, lorsqu'une telle société revend les marchandises à une entreprise chinoise ou fait appel à un commissionnaire à l'exportation, le régime de droit commun se trouve alors applicable.

Il est à noter que pour les besoins de la procédure de demande de remboursement des taxes, l'entreprise exportatrice est appelée à fournir une copie du contrat aux termes duquel les biens sont exportés. Les autorités fiscales chinoises s'assurent, dans le cadre de cette procédure, qu'aucune fraude n'est commise, par une exagération artificielle du prix, par exemple.

II.                 Ajustements des taux

Ces dernières années, la Chine a fait plusieurs tentatives de ralentissement des exportations en baissant le taux de remboursement des taxes à l'exportation, mais en procédant par produit ou par groupe de produits d'une même famille. A titre d'exemple, en mai 2005, le taux de remboursement de la TVA à l'exportation de certains métaux est passé de 13% à 8%.

En août

2006, l

'excédent de la balance commerciale chinoise a atteint le chiffre record de 18,8 milliards de dollars. Par une circulaire promulguée le 14 septembre 2006, le gouvernement chinois a réagi en réduisant massivement les taux de remboursement des taxes à l'exportation pour plusieurs catégories de produits.

La circulaire instaure trois régimes différents selon les produits concernés :

1.         Le remboursement de la TVA est supprimé pour certains produits. A titre d'exemples : les produits miniers, certains métaux, certains pesticides, les cuirs, certaines batteries, la laine, le charbon de bois, certains produits en bois, etc…

2.         D'autres produits ont vu leur taux de remboursement réduit (donc le taux de la TVA augmenté). C'est le cas de l'acier (le remboursement passe de 11% à 8%), la céramique, certains produits en cuir, le ciment le verre (le remboursement passe de 13% à 8% ou 11%), certains métaux (le remboursement passe de 13% à 5%, 8% ou 11%), les textiles, les meubles, le plastique, les briquets, certains produits en bois (le remboursement passe de 13% à 11%), les véhicules non mécaniques (le remboursement passe de 17% à 13%).

3.         Enfin, et c'est une catégorie non négligeable, certains produits dont l'exportation est encouragée bénéficieront d'un taux de remboursement encore plus avantageux que par le passé. Il s'agit des équipements techniques lourds, de certains produits informatiques et biomédicaux, des produits de la haute technologie (le remboursement passe de 13% à 17%, autrement dit, la totalité de la TVA est remboursée) ; cette mesure concerne également certains produits agricoles qui voient leur taux de remboursement passer de 5% ou 11% à 13%.

En ce qui concerne l'application dans le temps de ces nouvelles mesures, la circulaire précise que les contrats passés avant le 15 septembre 2006, pour des produits dont l'exportation aura été déclarée avant le 15 décembre 2006, les entreprises exportatrices auront le choix entre les anciens taux et les nouveaux, suivant ce qui leur sera le plus favorable, à condition toutefois que le dossier de demande de remboursement de la taxe ait été déposé auprès des autorités fiscales concernées avant le 30 septembre 2006.

Ces nouvelles mesures marquent un pas dans le sens du réfrènement des exportations chinoises, et visent à assurer le maintien de l'équilibre de la balance commerciale. Sur le plan micro-économique, en revanche, elles risquent d'avoir des conséquences défavorables pour les entreprises françaises se fournissant auprès d'entreprises chinoises : l'augmentation de la TVA sur certains produits pourrait avoir des répercussions sur les prix demandés par les exportateurs chinois.

Reste que l'exception à la règle de baisse générale des taux de remboursement, expressément prévue dans la circulaire, concerne une catégorie importante de produits. Si la haute technologie chinoise a encore du mal à franchir les frontières, il en va tout autrement de ses produits informatiques, qui sont en train d'inonder le marché. Or, les tarifs préférentiels dont bénéficient les exportateurs de ces produits rendront ces derniers encore plus attractifs pour les importateurs français, à condition que les règles tarifaires chinoises soient correctement répercutées sur les prix.

Afin d'être informé sur les taux et mieux préparer ses négociations avec son fournisseur chinois, il est important pour l'entreprise française de se renseigner auprès du Ministère chinois des Impôts, qui tient et met à jour la liste des produits et leurs taux de taxation à l'exportation.

Nouveau dispositif de l'actionnariat salarié : entre encadrement et encouragement

Où l'on voit que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise est encouragée, et les abus des dirigeants (timidement) dissuadés.

La participation des salariés aux performances de l'entreprise s'est développée de manière spectaculaire ces dernières années.

Non seulement les sociétés ont désormais l'obligation de consulter les actionnaires sur l'opportunité d'allouer une partie du capital aux salariés, mais le législateur a également créé tout un panel de titres spécialement réservés aux salariés et mandataires sociaux : les plus connus comme les options de souscription ou d'achat d'actions ("stock options") ou les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise ("BSPCE" ou "BCE"), et les plus récentes, les actions gratuites.

Une réforme de ces différents régimes est en train de s'opérer avec la prochaine entrée en vigueur de la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié. Si certaines dispositions de cette loi font l'objet d'un recours devant le Conseil Constitutionnel, plusieurs mesures, dont la légalité n'est pas discutée, seront applicables dès la publication de la loi.

Les plus notables d'entre elles concernent en premier lieu l'indisponibilité des titres, lorsqu'ils bénéficient aux mandataires sociaux : dans les cas des stock options et des actions gratuites, lorsque ces titres sont attribués à des dirigeants, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance (ou le président dans le cas d'une SAS) a désormais l'obligation de fixer une période d'indisponibilité pendant laquelle les dirigeants bénéficiaires doivent garder tout ou partie de leurs actions jusqu'à la cessation de leurs fonctions, étant précisé que s'agissant des stock options, on peut également interdire aux mandataires sociaux de lever leurs options tant qu'ils sont en fonctions.

Cette réforme découle d'une proposition de loi déposée le 28 juin dernier par l'ancien premier ministre Edouard Balladur, et a pour objectif d'encadrer l'intéressement des dirigeants, qui peuvent se révéler très juteux. Cette réforme arrive à point nommé à un moment où les stock options des grands patrons ont une nouvelle fois fait scandale, avec l'affaire d'EADS.

Bien que cette mesure dénote la volonté du législateur de réfréner les abus des dirigeants (jugée d'ailleurs "absurde" par le Medef), elle est plus timide que celle initialement prévue dans la proposition de loi qui laissait le pouvoir de contrainte entre les mains de l'assemblée des actionnaires. Le texte final a préféré donner ce pouvoir au conseil d'administration, au conseil de surveillance, ou au président d'une SAS ; autrement dit, la durée d'indisponibilité des titres des dirigeants est laissée à l'appréciation des autres dirigeants. On pourrait craindre que, dans certain cas, le texte soit vidé de tout son sens.

Par ailleurs, dans la mouvance de l'encouragement de l'actionnariat salarié, la loi de finances rectificative pour 2006 modifie le régime de l'intégration fiscale. Une des conditions déterminantes de l'intégration fiscale est que la société filiale doit être détenue, directement ou indirectement à au moins 95% par la société-mère tête de groupe ; lorsque la société a attribué des actions à ses salariés dans une proportion importante, cette attribution remettait en cause l'intégration fiscale, le seuil de 95% n'étant plus atteint.

A compter du 1^er janvier 2007, la part du capital détenue par les salariés d'une société ne sera pas prise en compte dans le calcul du seuil de 95% afin de déterminer si les conditions de l'intégration fiscale sont remplies. Ainsi, lorsque 8% du capital social ont été attribués aux salariés, il suffit que la société-mère détienne 95% de 92%, soit 87,4% du capital de cette société pour que l'option à l'intégration fiscale soit possible (à condition toutefois que la société-mère tête de groupe ne soit pas détenue elle-même à plus de 95% par une autre société française soumise à l'IS). La part attribuée aux salariés est plafonnée à 10% du capital ; les actions dépassant ce plafond sont réintégrées dans le calcul du seuil de 95%.

Cette mesure a pour avantage de permettre aux groupes de sociétés d'attribuer une part importante de leur capital tout en continuant à bénéficier du régime de l'intégration fiscale.

Déductibilité des intérêts sur prêts d'actionnaires : quelles conséquences sur les LBO?

Avec l'entrée en vigueur du nouveau dispositif relatif à la déduction des intérêts versés aux actionnaires, le LBO est-il encore un montage attrayant?

Si les établissements de crédit et les fonds mezzanine jouent le rôle principal dans le financement des LBO, les investisseurs/acquéreurs, souvent des fonds d'investissement, y participent également. En effet, ils ne se contentent pas de détenir une part du capital de la holding, ils souscrivent généralement des obligations convertibles (OCA) ou remboursables (ORA) en actions de la holding, ou encore assorties de bons de souscription d'actions (OBSA), émises par la holding. La somme correspondant au prix de la souscription est assimilée à un prêt d'actionnaires au sens de l'article 212 du Code général des impôts, et les intérêts afférents à ces sommes, comme dans le cas d'une avance en compte courant classique, sont déductibles sous certaines conditions.

A compter du 1^er janvier 2007, ces conditions de déductibilité subissent un profond remaniement pour laisser place à un régime plus complexe mais conforme au droit communautaire.

En substance, la déductibilité des intérêts est soumise à un double plafond :

(i) Les intérêts ne seront déductibles que dans la limite du plus élevé des deux taux suivants :

-         moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ; ou

-         taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

Les intérêts excédentaires devront être réintégrés.

(ii) Si, au titre d'un même exercice, la totalité des intérêts déductibles qu'une société sert à des entreprises liées excède simultanément trois limites (dont celle d'une fois et demi les capitaux propres), la déduction des intérêts excédant la plus élevée de ces limites sera différée. Il est à noter que cette règle est assortie de différentes exceptions.

Il existe également des cas dans lesquels l'article 212 dans son ensemble ne trouve pas application. C'est celui notamment de la centralisation de trésorerie intra-groupe. En revanche, la dérogation antérieure au profit des sociétés soumises au régime fiscal mère-fille est supprimée à compter du 1^er janvier 2007, car contraire au droit communautaire en opérant une discrimination entre les sociétés mères françaises et les étrangères.

Dans un LBO, les intérêts afférents aux obligations, sèches ou assorties de valeurs mobilières, souscrites par les actionnaires de la holding sont soumis à ces règles. Il est particulièrement crucial pour la holding de pouvoir déduire les intérêts pour augmenter l'effet de levier : c'est avec les revenus générés par la société cible que la holding fait face à ses obligations de remboursement et de paiement des intérêts ; d'un point de vue fiscal, la déduction de ces intérêts neutralise une partie du revenu perçu par la holding.

Avec la suppression de l'ancien régime de faveur accordé aux sociétés mères-filles, la déductibilité des intérêts consécutive à une acquisition en LBO pourrait paraître moins intéressante financièrement pour la holding emprunteuse. Cependant, le régime nouveau reste attractif si on prend en compte la multiplicité des critères cumulatifs à retenir pour la réintégration des intérêts excédentaires.