De nombreux investisseurs utilisent Hong Kong comme passerelle pour accéder à la Chine continentale, en raison d'une fiscalité allégée en vigueur dans la région autonome. Dans l'optique d'exporter ou de réaliser des prestations de services en Chine, une filiale est créée à Hong Kong, et les revenus générés par les opérations chinoises bénéficient de taux d'imposition privilégiés.
Deux textes récents sont venus remettre en cause ce montage jusqu'ici simple et efficace. Il s'agit, d'une part, du nouveau traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong, s'appliquant aux revenus générés en Chine à partir du 1er janvier 2007, et à Hong Kong à partir du 1er avril 2007, et d'autre part, de la circulaire de l'administration fiscale chinoise du 4 avril 2007, qui interprète le traité fiscal.
Désormais, il faut veiller à ce que les activités en Chine continentale ne constituent pas un établissement stable, et que la filiale hongkongaise ait un vrai objet commercial, sous peine de subir les foudres de l'administration fiscale chinoise et les tourments d'un redressement.
Un établissement stable pourrait être constitué si des salariés de la société étrangère (établie à Hong Kong ou dans un autre pays) prestataire de services au profit de clients chinois se rendent régulièrement sur le territoire chinois dans le cadre d'activités commerciales ; les activités de construction et d'ingénierie ne sont plus les seules activités visées dans la requalification en établissement stable.
La circulaire donne une interprétation plus large de deux critères alternatifs de définition de l'établissement stable dans le cadre de prestations de services en Chine : les prestations de services en Chine sont réalisées pendant une période d'au moins six mois sur douze ou elles sont effectuées à partir d'un lieu fixe.
En ce qui concerne le critère de durée, la circulaire précise que tout mois entamé compte pour un mois entier.
S'agissant du lieu fixe, il comprend les bureaux ou autres équipements mis à la disposition du prestataire de services, même par les clients, en vue de services de longue durée.
Dans leur appréciation, les autorités fiscales chinoises veilleront à considérer un ensemble de contrats liés comme un seul contrat de longue durée.
Il est à noter que les activités de fabrication ne sont pas concernées par la requalification : elles continueront d'être exonérées de taxe en Chine continentale et de bénéficier à Hong Kong d'un taux d'imposition réduit de moitié.
Non seulement l'administration fiscale chinoise pourrait appréhender les résultats d'une société hongkongaise en Chine si les critères d'un établissement stable sont remplis, elle pourrait également redresser une telle société qui, bien qu'établie à Hong Kong, n'a pas un objet commercial véritable, ce qui sous-entend que son seul but est de bénéficier d'une fiscalité avantageuse.
En pratique, il n'est pas difficile d'éviter l'application du droit fiscal chinois. Pour qu'une société soit qualifiée de société hongkongaise au sens du traité de non double imposition, il suffit qu'elle soit constituée à Hong Kong, ou si elle est constituée en dehors, que son centre de direction ou de contrôle soit à Hong Kong. En ce qui concerne l'objet commercial, il peut se traduire en activités accessoires à celles exercées en Chine continentale, telles que le financement, l'administration, la gestion.
Les conséquences d'un redressement d'une société hongkongaise ou étrangère, à raison des revenus générés en Chine pourraient être extrêmement coûteuses pour la société concernée.
L'investigation menée par l'administration chinoise pourrait être très intrusive, et surtout, donner lieu à des montants significativement plus élevés que les impôts que la société aurait eu à supporter si elle avait établi une véritable filiale en Chine.
Dans la mesure où il n'existe pas de comptes distincts, l'administration fiscale chinoise aura tendance à appréhender les résultats générés en Chine selon la méthode du cost-plus, à savoir le total des dépenses censées supportées par l'établissement stable augmenté d'une marge. L'administration estime que les coûts comprennent l'ensemble des rémunérations des salariés ayant travaillé de près ou de loin en relations avec les activités chinoises, ce qui aboutit à un résultat beaucoup plus élevé que le véritable résultat d'une société dûment constituée en Chine, et possédant des comptes séparés de sa société-mère.
Il est donc recommandé, pour éviter tout risque de requalification et de redressement, de constituer une filiale chinoise pour les opérations en Chine ; passer par Hong Kong n'est pas nécessairement la solution adéquate, même s'il est vrai que les taux d'imposition prévus par le traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong restent très intéressants, notamment par rapport aux autres traités du même type, mais ceci fera l'objet d'une note séparée.
