Au fur et à mesure que les relations commerciales avec la Chine s'intensifient, les contrats se multiplient. Une question récurrente se pose : à quelle loi sera soumis le contrat?
La loi sur les principes généraux du droit civil (12 avril 1986) et la loi sur les contrats (15 mars 1999) ont énoncé les principes régissant le choix de la loi applicable aux contrats internationaux (foreign related contracts). En résumé, les parties sont libres de choisir la loi applicable dans un contrat international, à l'exception des contrats obligatoirement régis par le droit chinois.
La Cour Suprême Populaire, dans sa jurisprudence et dans ses Dispositions sur Diverses Questions concernant la Loi Applicable dans les Procès relatifs aux Contrats Civils ou Commerciaux Internationaux du 22 juillet 2007, a donné des précisions sur la manière dont ces principes doivent être interprétés.
En ce qui concerne la définition des contrats internationaux, trois critères alternatifs se dégagent. Un contrat est considéré comme international si :
- une ou les deux parties au contrat sont des nationaux étrangers, apatrides ou personnes morales étrangères, ou
- l'objet du contrat se situe à l'étranger, ou
- l'acte à l'origine des droits et obligations contractuels ou qui les modifie ou y met fin, a lieu à l'étranger.
Une fois le contrat international défini, celui-ci n'est pas pour autant nécessairement régi par une loi laissée au libre choix des parties.
En effet, il résultait du droit civil et de la loi sur les contrats que trois types de contrats, bien que contenant des éléments étrangers, étaient obligatoirement soumis au droit chinois :
- les contrats de joint-venture de capitaux (equity joint venture),
- les contrats de joint venture contractuelle ou cooperative (cooperative joint venture),
- les contrats de coopération pour l'exploration et l'exploitation de ressources naturelles.
Les nouvelles dispositions de la Cour Suprême ont en quelque sorte entériné une pratique déjà en vigueur, en ajoutant :
- les contrats de cession des titres d'une société à inestissement étranger,
- les contrats de gestion par une partie étrangère d'une joint venture,
- les contrats d'acquisition par une partie étrangère de titres d'une société chinoise,
- les contrats de prise de participation par une partie étrangère dans une société chinoise,
- les contrats d'acquisition par une partie étrangère d'actifs d'une société chinoise.
Cette précision n'a fait que formaliser une pratique des autorités chinoises d'approbation, qui, dans le cadre d'opérations de fusions-acquisitions impliquant un acquéreur étranger et une cible chinoise, refusaient systématiquement d'approuver les contrats lorsqu'ils étaient soumis à un droit étranger.
S'agissant des autres contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicbale ou modifier leur choix jusqu'à la fin d'une instance en cas de litige.
En l'absence de choix exprès par les parties, la Cour Suprême précise que pour décider de la loi applicable, le tribunal doit examiner les particularités du contrat et considérer dans quelle mesure les obligations d'une partie suffisent à caractériser le contrat. Les éléments à prendre en compte sont, en principe, sensiblement les mêmes que ceux que l'on trouve dnas la jurisprudence française : la nationalit des parties, leurs lieux de résidence ou d'activités principales, le lieu de signature du contrat, le lieu de l'exécution... La Cour Suprême, dans ses dispositions, donne la liste de critères de détermination de la loi applicable à 17 catégories de contrats ; l'application de ces critères conduit le plus souvent, en pratique, à retenir la loi chinoise comme loi applicable.
A titre d'exemple, un contrat de construction doit être régi par la loi du lieu où le projet est mis en oeuvre, pour un nantissement d'actifs, c'est la loi du lieu du débiteur qui s'applique, pour un contrat de vente, la loi du lieu du vendeur s'applique, à moins que la signature n'ait eu lieu au domicile de l'acheteur ou encore si le vendeur est tenu de livrer les biens au domicile de l'acheteur.
Lorsqu'il est fait choix d'une loi applicable autre que la loi chinoise, et que le litige est porté devant un tribunal chinois, la Cour Suprême exige des parties contractantes de fournir au tribunal le contenu de la loi choisie. Lorsque les parties ne se sont pas exprimé sur ce choix, et qu'une loi étrangère se trouve applicable, le tribunal peut rechercher lui-même cette loi et demander aux parties de le faire.
La Cour Suprême indique expressément que si la loi étrangère, bien qu'applicable, est introuvable par le tribunal et par les parties, c'est la loi chinoise qui s'appliquera. Ce sera également le cas s'il s'avère que les parties ont voulu contourner le droit chinois en choisissant une loi étrangère alors que les conditions pour le faire n'étaient pas remplie : la clause relative à la loi applicable sera considérée comme nulle et la loi chinoise sera automatiquement applicable.
