Afin d'assurer la solvabilité ou la bonne exécution d'un contrat ou d'une garantie de passif dans le cas d'une acquisition, il est d'usage courant de demander à son co-contractant une garantie fournie par sa société-mère. Lorsque cette société-mère est une société chinoise, compte tenu de la réglementation du contrôle des changes en vigueur en Chine, il convient de vérifier que certaines procédures ont été observées.
Si ces procédures ont été largement simplifiées aux termes de la Circulaire de l'Administration d'Etat du Contrôle des Changes ("SAFE"), promulguée le 30 juillet 2010, leur respect n'en demeure pas moins une condition de validité de la garantie accordée.
Lorsque le bénéficiaire de la garantie est une société étrangère, quelle que soit la nationalité de la société débitrice, on se trouve en présence d'une "garantie internationale" au sens de la Circulaire. A ce titre et sus certaines conditions, la garantie ne fait plus l'objet, depuis le 30 juillet 2010, d'une approbation préalable au cas par cas de la SAFE ; un simple enregistrement auprès de cette administration dans les 15 jours de la délivrance de la garantie suffit.
Pour bénéficier de cette procédure simplifiée, la société-mère est soumise à une condition de quota : le montant maximum des "garanties internationales" fournies par la société ne doit pas excéder 50% de son actif net. De plus, elle doit respecter un ratio minimum de 15% entre son actif net et son actif total.
La filiale débitrice doit être détenue directement ou indirectement par le garant. Elle doit avoir un actif net positif et réalisé un bénéfice au terme d'une des trois années précédant la délivrance de la garantie, ou cinq années s'il s'agit d'un projet à long terme tel que l'exploration de ressources. Sont exemptées de cette condition les sociétés établies depuis moins de trois ans ou cinq ans selon le cas.
Si ces conditions ne sont pas remplies, la SAFE pourrait opposer à la société garante le non respect des conditions lors de la procédure d'enregistrement postérieur.
De plus, malgré la simplification des procédures lors de la délivrance de la garantie, son exécution par le garant reste soumise à l'autorisation préalable, au cas par cas, de la SAFE. Dès lors, une garantie entachée d'irrégularité en amont aura peu de chance de voir son exécution autorisée par l'administration chinoise.
Afin d'éviter ce risque, il convient de vérifier, avant la délivrance de la garantie, que la société-mère ainsi que sa filiale peuvent bénéficier de la procédure simplifiée, en effectuant le cas échéant, un mini audit de leurs comptes.
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