AvocaBlog - Private Equity & Droit Chinois

Garanties fournies par une société-mère chinoise : conditions de validité

Afin d'assurer la solvabilité ou la bonne exécution d'un contrat ou d'une garantie de passif dans le cas d'une acquisition, il est d'usage courant de demander à son co-contractant une garantie fournie par sa société-mère. Lorsque cette société-mère est une société chinoise, compte tenu de la réglementation du contrôle des changes en vigueur en Chine, il convient de vérifier que certaines procédures ont été observées.

Si ces procédures ont été largement simplifiées aux termes de la Circulaire de l'Administration d'Etat du Contrôle des Changes ("SAFE"), promulguée le 30 juillet 2010, leur respect n'en demeure pas moins une condition de validité de la garantie accordée.

Lorsque le bénéficiaire de la garantie est une société étrangère, quelle que soit la nationalité de la société débitrice, on se trouve en présence d'une "garantie internationale" au sens de la Circulaire. A ce titre et sus certaines conditions, la garantie ne fait plus l'objet, depuis le 30 juillet 2010, d'une approbation préalable au cas par cas de la SAFE ; un simple enregistrement auprès de cette administration dans les 15 jours de la délivrance de la garantie suffit.

Pour bénéficier de cette procédure simplifiée, la société-mère est soumise à une condition de quota : le montant maximum des "garanties internationales" fournies par la société ne doit pas excéder 50% de son actif net. De plus, elle doit respecter un ratio minimum de 15% entre son actif net et son actif total.

La filiale débitrice doit être détenue directement ou indirectement par le garant. Elle doit avoir un actif net positif et réalisé un bénéfice au terme d'une des trois années précédant la délivrance de la garantie, ou cinq années s'il s'agit d'un projet à long terme tel que l'exploration de ressources. Sont exemptées de cette condition les sociétés établies depuis moins de trois ans ou cinq ans selon le cas.

Si ces conditions ne sont pas remplies, la SAFE pourrait opposer à la société garante le non respect des conditions lors de la procédure d'enregistrement postérieur.

De plus, malgré la simplification des procédures lors de la délivrance de la garantie, son exécution par le garant reste soumise à l'autorisation préalable, au cas par cas, de la SAFE. Dès lors, une garantie entachée d'irrégularité en amont aura peu de chance de voir son exécution autorisée par l'administration chinoise.

Afin d'éviter ce risque, il convient de vérifier, avant la délivrance de la garantie, que la société-mère ainsi que sa filiale peuvent bénéficier de la procédure simplifiée, en effectuant le cas échéant, un mini audit de leurs comptes.

Nouvelle orientation des investissements étrangers en Chine

Depuis plus de deux ans, la Chine tente d'orienter les investissements étrangers vers des secteurs qu'elle entend promouvoir (voir ma note du 28 janvier 2008 "Investissements en Chine : après la quantité, place à la qualité!").

Le mouvement s'est accéléré depuis quelques mois ; dans la lignée de cette politique, plusieurs textes ont été promulgués, allant du général au particulier, renforçant et précisant sa mise en oeuvre.

Le 6 avril 2010, le Conseil aux Affaires d'Etat a émis ses Opinions Relatives à une Meilleure Utilisation des Investissements Etrangers, qui dessinent les lignes directrices des réformes à venir.

Les Opinions annoncent que le Catalogue d'Orientation des Secteurs d'Investissements Etrangers, qui n'a pas été amendé depuis 2007, devra être prochainement révisé, afin d'inclure de nouveaux investissements encouragés, et notamment ceux effectués dans les secteurs de la haute technologie, du service moderne, des ressources et énergies nouvelles, de la préservation de l'énergie, de la fabrication de produits haut de gamme, et de l'industrie respectueuse de l'environnement. A l'inverse, le nouveau Catalogue devrait classer au rang des investissements restreints les projets consommateurs d'énergie ou de ressources, hautement polluants ou bas de gamme en surcapacité de production.

Les Opinions indiquent également que la procédure d'approbation préalable des investissement devrait être simplifiée, en déléguant aux autorités locales le pouvoir de donner cette approbation.

Dès le 4 mai 2010, le Comité pour le Développement et la Réforme a publié une Note en application de l'Opinion du Conseil aux Affaires d'Etat. Désormais, les projets dont le montant ne dépasse pas 300 millions US$) seront soumis aux autorités locales. Rappelons que ce seuil était fixé à 100 millions avant la réforme.

Le 10 juin 2010, une Note du Ministère du Commerce ("MofCom") vient préciser le fonctionnement du nouveau dispositif en distinguant les projets encouragés (même au delà de 300 millions US$, ils peuvent être approuvés à un niveau provincial), les investissements dans les secteurs des finances et télécommunications (qui restent très contrôlés par les autorités centrales, donc soumis à la procédure existante), les sociétés holdings étrangères, les sociétés de capital risque et les sociétés de gestion du capital risque à investissement étranger (si le capital est inférieur à 300 millions US$, l'approbation est donnée au niveau provincial). Le MofCom définit également les critères de détermination du seuil.

Sur la base d'une autre ligne directrice définie par les Opinions du Conseil aux Affaires d'Etat, l'Administration de l'Industrie et du Commerce ("SAIC") a promulgué le 7 mai 2010 diverses mesures visant à encourager les entreprises étrangères à établir en Chine leurs directions régionales, centres de recherche et développement, centres d'approvisionnement, et centres de gestion et de comptabilité.

La SAIC précise annonce également qu'il est désormais possible pour une entreprise à investissement étranger de convertir les créances des actionnaires en actions : ainsi la conversion des comptes courants et avances d'associés en actions constitue un moyen d'apport.

Dans la lignée du Conseil aux Affaires d'Etat, la SAIC énonce que les sociétés à investissement étranger souhaitant ajouter le terme "China" à leur raison sociale pourront le faire dès lors que le capital social est supérieur à 30 millions US$ (contre 50 millions auparavant).