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Contrats avec une entreprise chinoise : quelle loi applicable?

Au fur et à mesure que les relations commerciales avec la Chine s'intensifient, les contrats se multiplient. Une question récurrente se pose : à quelle loi sera soumis le contrat?

La loi sur les principes généraux du droit civil (12 avril 1986) et la loi sur les contrats (15 mars 1999) ont énoncé les principes régissant le choix de la loi applicable aux contrats internationaux (foreign related contracts). En résumé, les parties sont libres de choisir la loi applicable dans un contrat international, à l'exception des contrats obligatoirement régis par le droit chinois.

La Cour Suprême Populaire, dans sa jurisprudence et dans ses Dispositions sur Diverses Questions concernant la Loi Applicable dans les Procès relatifs aux Contrats Civils ou Commerciaux Internationaux du 22 juillet 2007, a donné des précisions sur la manière dont ces principes doivent être interprétés.

En ce qui concerne la définition des contrats internationaux, trois critères alternatifs se dégagent. Un contrat est considéré comme international si :

- une ou les deux parties au contrat sont des nationaux étrangers, apatrides ou personnes morales étrangères, ou

- l'objet du contrat se situe à l'étranger, ou

- l'acte à l'origine des droits et obligations contractuels ou qui les modifie ou y met fin, a lieu à l'étranger.

Une fois le contrat international défini, celui-ci n'est pas pour autant nécessairement régi par une loi laissée au libre choix des parties.

En effet, il résultait du droit civil et de la loi sur les contrats que trois types de contrats, bien que contenant des éléments étrangers, étaient obligatoirement soumis au droit chinois :

- les contrats de joint-venture de capitaux (equity joint venture),

- les contrats de joint venture contractuelle ou cooperative (cooperative joint venture),

- les contrats de coopération pour l'exploration et l'exploitation de ressources naturelles.

Les nouvelles dispositions de la Cour Suprême ont en quelque sorte entériné une pratique déjà en vigueur, en ajoutant :

- les contrats de cession des titres d'une société à inestissement étranger,

- les contrats de gestion par une partie étrangère d'une joint venture,

- les contrats d'acquisition par une partie étrangère de titres d'une société chinoise,

- les contrats de prise de participation par une partie étrangère dans une société chinoise,

- les contrats d'acquisition par une partie étrangère d'actifs d'une société chinoise.

Cette précision n'a fait que formaliser une pratique des autorités chinoises d'approbation, qui, dans le cadre d'opérations de fusions-acquisitions impliquant un acquéreur étranger et une cible chinoise, refusaient systématiquement d'approuver les contrats lorsqu'ils étaient soumis à un droit étranger.

S'agissant des autres contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicbale ou modifier leur choix jusqu'à la fin d'une instance en cas de litige.

En l'absence de choix exprès par les parties, la Cour Suprême précise que pour décider de la loi applicable, le tribunal doit examiner les particularités du contrat et considérer dans quelle mesure les obligations d'une partie suffisent à caractériser le contrat. Les éléments à prendre en compte sont, en principe, sensiblement les mêmes que ceux que l'on trouve dnas la jurisprudence française : la nationalit des parties, leurs lieux de résidence ou d'activités principales, le lieu de signature du contrat, le lieu de l'exécution... La Cour Suprême, dans ses dispositions, donne la liste de critères de détermination de la loi applicable à 17 catégories de contrats ; l'application de ces critères conduit le plus souvent, en pratique, à retenir la loi chinoise comme loi applicable.

A titre d'exemple, un contrat de construction doit être régi par la loi du lieu où le projet est mis en oeuvre, pour un nantissement d'actifs, c'est la loi du lieu du débiteur qui s'applique, pour un contrat de vente, la loi du lieu du vendeur s'applique, à moins que la signature n'ait eu lieu au domicile de l'acheteur ou encore si le vendeur est tenu de livrer les biens au domicile de l'acheteur.

Lorsqu'il est fait choix d'une loi applicable autre que la loi chinoise, et que le litige est porté devant un tribunal chinois, la Cour Suprême exige des parties contractantes de fournir au tribunal le contenu de la loi choisie. Lorsque les parties ne se sont pas exprimé sur ce choix, et qu'une loi étrangère se trouve applicable, le tribunal peut rechercher lui-même cette loi et demander aux parties de le faire.

La Cour Suprême indique expressément que si la loi étrangère, bien qu'applicable, est introuvable par le tribunal et par les parties, c'est la loi chinoise qui s'appliquera. Ce sera également le cas s'il s'avère que les parties ont voulu contourner le droit chinois en choisissant une loi étrangère alors que les conditions pour le faire n'étaient pas remplie : la clause relative à la loi applicable sera considérée comme nulle et la loi chinoise sera automatiquement applicable.

La fin des privilèges fiscaux des sociétés à investissement étranger : les mesures transitoires

Ainsi que nous l'annoncions dès le 15 mai 2007, une nouvelle loi chinoise sur l'impôt sur les revenus des sociétés, applicable à compter du 1er janvier 2008, vient unifier le régime fiscal et les taux d'imposition des entreprises en Chine, qu'elles soient entièrement domestiques ou à investissement étranger.

Des mesures transitoires, promulguées à la fin de l'année 2007, viennent adoucir le changement pour les sociétés qui bénéficiaient d'avantages fiscaux. En effet, l'objectif est que toutes les entreprises soient imposées à un taux standard de 25%, d'ici cinq ans.

Ainsi, les entreprises à investissement étranger qui jusqu'ici, étaient imposées au taux de 15%, seront soumises à un taux de 18% en 2008, 20% en 2009, 22% en 2010, 24% en 2011, et 25% en 2012. Les sociétés qui paient actuellement un impôt de 24%, passeront directement à 25% en 2008.

Certaines sociétés continueront de bénéficier de leurs avantages fiscaux. C'est notamment le cas de celles qui sont exonérées pendant deux ou cinq ans, et qui ensuite, bénéficient d'un rabais de 50% pendant trois ou cinq ans, selon le cas. Les entreprises participant au programme de développement des régions défavorisées de l'ouest de la Chine pourront également continuer de bénéficier d'un régime spécial d'imposition, jusqu'au terme initialement prévu.

Un nouveau marché secondaire en Chine

Lors d'une conférence nationale sur les actions et les marchés à terme, le président de l'AMF chinoise, la Commission de régulation des marchés boursiers, a indiqué que serait créé, durant le premier semestre 2008, un nouveau marché secondaire, destiné aux start-ups, particulièrement celles qui ont un fort taux de croissance. Ce nouveau marché serait similaire au Nasdaq, et pus près de nous, à Alternext.

Il existe actuellement un second marché à Shenzhen, réservé aux PME ; sa capitalisation dépasse, fin 2007, 120 milliards de dollars pour 101 entreprises cotées.

Investissements étrangers en Chine : après la quantité, place à la qualité!

Depuis fin 2007, la Chine veut donner une nouvelle impulsion aux investissements étrangers, en mettant l'accent sur leur "qualité". Qu'entend-on par là? Tout d'abord, la Chine souhaite interdire les projets trop gourmands en énergie et en ressources naturelles ou trop polluants. Ceci s'inscrit dans la politique générale de la protection de l'environnement, devenue l'une des préoccupations majeures des autorités chinoises (voir note du 14 mai 2007). En corollaire de cette interdiction, la Chine encourage les entreprises étrangères à investir dans la protection de l'environnement.

Le Bureau de l'Information, organe du Conseil des Affaires d'Etat, a publié un livre blanc sur ce thème, lequel précise que la CHine encourage les entreprises étrangères à participer à des activités de coopération dns l'exploration et le développement du pétrole, la construction et l'opération de pipelines et gazoducs, ou de centrales électriques.

Figurent également parmi les investissements encouragés ceux qui sont réalisés dans les secteurs des hautes et nouvelles technologies, des moyens modernes de production, ainsi que dans le domaine énergétique. En ce qui concerne les technologies, le porte-parole du Ministère du commerce chinois a confirmé, le 24 janvier dernier, que les échanges commerciaux de technologies avancées en Chine ont atteint 634,8 milliards de dollars en 2007.

Par ailleurs, les investisseurs étrangers sont fortement incités à localiser leurs investissements dans les régions centrale et ouest du pays, grandes oubliées du boum économique chinois. Les institutions financières ont d'ores et déjà commencé à participer au développement des zones rurales : depuis l'ouverture du marché financier rural aux banques étrangères en décembre 2006, plusieurs dizaines d'institutions financières s'y sont installées.

Enfin, selon une déclaration du Ministre chinois de l'économie, les investisseurs étrangers sont les bienvenus pour participer à la réorganisation d'entreprises publiques chinoises par divers moyens, dont la fusion-acquisition.

Investissements étrangers en Chine : l'heure du bilan

Selon les statistiques du Ministère du Commerce chinois, 82 milliards de dollars (dont 74,8 milliards dans les domaines non financiers) ont été investis en Chine en 2007, ce qui représente une augmentation de 14% par rapport à 2006. Avec cet afflux d'investissements étrangers, la Chine s'est hissée au premier rang des pays en voie de développement en termes de montant d'investissements pendant 15 années consécutives.

Selon ces mêmes statistiques, les entreprises à capitaux étrangers sont, à ce jour, au nombre de 120.000, soit le double de 2002 ; elles ont versé en 2007 990 milliards de yuans d'impôts, ce qui a représenté 20% des recettes fiscales nationales.

Ce montant pourrait plus important dans les années à venir, avec la suppression progressive des avantages fiscaux accordés aux investisseurs étrangers (voir note du 15 mai 2007).

Les entreprises chinoises en France

J'ai eu récemment l'occasion de rencontrer des chefs d'entreprises chinoises, venus en groupes en France, pour des visites éclairs, dans le but de prospecter le marché français et d'identifier des partenaires potentiels pour leurs entreprises.

Ils donnaient une image assez fidèle des entreprises chinoises les plus dynamiques : leurs entreprises allaient de la PME (employant tout de même plus de 500 salariés) au grand groupe contrôlé par l'Etat, employant des dizaines de milliers de personnes, et parfois coté sur les marchés financiers étrangers.

Si je suis souvent en contact avec des entreprises chinoises, de par mon activité, je n'avais jamais ressenti avec autant d'acuité que lors de ces derniers événements, la volonté de ces dernières de "sortir de la Chine", comme le préconisent les autorités chinoises, et de s'implanter en Europe.

Deux constantes dans leurs projets : d'une part, l'objectif d'accéder aux canaux de distribution européens tout en gardant les sites de fabrication en Chine, et d'autre part, l'inquiétude suscitée par le droit du travail français. Sur ce dernier point, la grève des cheminots et de certains fonctionnaires lors de leur visite en France n'a pas contribué à les rassurer... Les chinois trouvent en effet le droit français du travail trop orienté vers la protection des intérêts des salariés, et les procédures de licenciement trop longues et complexes. Bien que le droit chinois se soit doté récemment d'une droit du travail modernisé (voir ma note du 9 octobre 2007), plus protecteur des salariés, en imposant notamment la conclusion d'un contrat de travail, le niveau de protection est encore nettement inférieur à celui offert par le système français. Alors dans ces conditions, en tant que chef d'entreprise, "comment asseoir son autorité sur ses salariés?", m'a demandé un patron chinois.

Cette question, ainsi que celle posée plusieurs fois par les visiteurs chinois : "pourquoi le gouvernement français n'ordonne-t-il pas la répression des grévistes?", me font penser que le fossé culturel entre la France et la Chine n'est pas près d'être comblé ; il est encore difficile pour les chinois, marqués par des siècles de répression, de comprendre un pays bloqué par une poignée de grévistes, se battant pour des intérêts ultra-minoritaires.

L'impôt sur le revenu chinois : la loi a été modifiée

Le 29 juin 2007, la loi chinoise sur l'impôt sur le revenu a été modifiée pour la cinquième fois depuis sa promulgation le 10 septembre 1980. Si l'amendement concerne un point mineur de la loi, il nous fournit l'occasion de revenir sur les grandes lignes des règles d'imposition du revenu en Chine. Ces renseignements sont d'un intérêt évident pour les résidents étrangers en Chine, dont le nombre a explosé ces dernières années, ainsi que les candidats à l'expatriation, tentés par l'aventure chinoise.

I. Les personnes et les revenus imposables

Sont imposables :

- les revenus mondiaux des personnes ayant leur domicile en Chine ou, n'ayant pas de domicile en Chine, mais ayant résidé en Chine pendant un an ou plus ;

- les revenus perçus en Chine des personnes n'ayant pas de domicile en Chine et ayant résidé pendant moins d'un an en Chine.

Les revenus servant d'assiette à l'imposition sont sensiblement les mêmes que ceux taxables en France, et comprennent notamment les traitements et salaires, les revenus de l'entreprise individuelle, les redevances, les dividendes, les revenus immobiliers...

II. Les taux d'imposition

Les principaux taux d'imposition sont les suivants :

Traitements et Salaires

Revenu mensuel (RMB) par tranche*	Taux (%)
≤ 500	5
> 500 ≤ 2.000	10
> 2.000 ≤ 5.000	15
> 5.000 ≤ 20.000	20
> 20.000 ≤ 40.000	25
> 40.000 ≤ 60.000	30
> 60.000 ≤ 80.000	35
> 80.000 ≤ 100.000	40
> 100.000	45

* Le revenu mensuel s'entend net de frais d'un montant forfaitaire de 1.600 RMB ou d'autres frais éventuels. 1 RMB = environ 0,1 euro.

Revenus de l'entreprise individuelle

Revenu annuel (RMB) par tranche*	Taux (%)
≤ 5.000	5
> 5.000 ≤ 10.000	10
> 10.000 ≤ 30.000	20
> 30.000 ≤ 50.000	30
> 50.000	35

* Le revenu annuel s'entend net de coût de revient, de frais et de pertes.

Droits d'auteur : 20% après un abattement de 30%.

Bénéfices non commerciaux : 20%.

Redevances, dividendes, intérêts, revenus immobiliers, revenus exceptionnels : 20%.

En ce qui concerne les droits d'auteur, les bénéfices non commerciaux, les redevances, dividendes intérêts et revenus immobiliers, les frais sont déduits forfaitairement avant impôt : à hauteur de 800 RMB si les revenus concernés n'excèdent pas 4.000 RMB, à hauteur de 20% des revenus  si ceux-ci excèdent 4.000 RMB.

III. Les exonérations et réductions d'impôts

Parmi les catégories d'exonérations, citons les primes et prix décernés par des organisations publiques, les intérêts sur bons du Trésor, les pensions de retraite des fonctionnaires, les allocations versées par l'Etat et les remboursements versés par les compagnies d'assurance.

Peuvent bénéficier d'une réduction d'impôts les handicapés, personnes âgées vivant seules, les familles de soldats morts au combat et les victmes de catastrophes naturelles.

La loi spécifie expressément que pour les personnes résidant en Chine mais percevant leurs salaires à l'étranger, ou celles résidant à l'étranger mais eprcevant leurs salaires en Chine, il peut être tenu compte du niveau de revenus, du niveau de vie et des fluctuations des taux de change ; autrement dit, l'imposition peut être personnalisée et adaptée à la situation de la personne "tiraillée" entre deux pays aux réalités économiques différentes.

Une précision s'impose : la Chine a conclu avec de nombreux pays des traités de non double imposition, aux termes desquels l'impôt déjà payé à l'étranger est déduit des revenus imposables en Chine, mais le montant de la déduction ne peut pas dépasser le montant correspondant de l'impôt chinois perçu sur ces revenus en application de la loi. C'est le dispositif figurant au traité de non double imposition liant la Chine à la France ; c'est également le traitement prévu par la loi chinoise sur l'impôt sur le revenu.

Ce dispositif est à distinguer de celui en vigueur en France, aux termes du même traité (et de nombreux autres traités conclus entre la France et d'autres pays) : les traitements et salaires imposés en Chine ne sont pas imposables en France, tandis que l'impôt payé en Chine sur les principales autres catégories de revenus est traité comme un crédit d'impôt en France, qui ne peut excéder le montant de l'impôt français afférent à ces revenus.

L’obligation de non concurrence à la charge des cadres chinois

Il est fréquent, en pratique, qu’une entreprise, notamment à capitaux étrangers, imposent à ses cadres et techniciens qualifiés une obligation de non concurrence en cas de départ du salarié. Cette précaution est en effet essentielle dans un marché où la main d’œuvre qualifiée reste une denrée rare.

La nouvelle loi sur le contrat de travail est venue entériner et encadrer cette pratique. A compter du 1^er janvier 2008, cette obligation de non concurrence ne peut être imposée qu’aux cadres supérieurs, techniciens seniors et salariés détenteur d’informations confidentielles concernant l’employeur. La durée est limitée à deux ans. La loi est silencieuse sur les limites géographiques, ainsi que les activités qui entreraient dans le champ de la clause de non concurrence.

L’obligation de non concurrence, qui peut être stipulée dans le contrat de travail ou dans un accord de confidentialité distinct, doit être rémunérée, sans qu’il ne soit précisé de montant minimum. Cependant, des réglementations existent d’ores et déjà au niveau provincial, qui imposent une rémunération minimum allant d’un tiers à deux tiers du salaire annuel du salarié concerné.

Selon la nouvelle loi, la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence est payable mensuellement après le départ du salarié. Pour le cas où ce dernier ne respecterait pas son obligation, l’employeur peut réclamer des dommages-intérêts.

Actuellement, beaucoup d’entreprises ayant mis en place des clauses de non concurrence en payent la contrepartie financière aux salariés en l’incluant dans leurs salaires mensuels, c’est-à-dire pendant qu’ils sont encore présents dans l’entreprise. Il est vraisemblable que sous l’égide de la nouvelle loi, l’obligation de non concurrence payée avant le départ du salarié ne puisse pas être mise en œuvre : dès lors, ces entreprises devraient songer d’ores et déjà à insérer une nouvelle clause de non concurrence, conforme à la nouvelle législation.

Nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail

La nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail a été promulguée le 29 juin 2007 et entrera en vigueur le 1^er janvier 2008. Le texte est indéniablement en faveur des salariés, en ce qu’il leur accorde plus de protection juridique, aussi bien lors de leur embauche qu’en cas de dénouement des relations contractuelles avec l’employeur. Il accorde également une place plus importante aux syndicats et aux négociations collectives.

Nous évoquerons ici les dispositions entrainant les conséquences pratiques les plus importantes.

Nécessité et durée du contrat de travail

La loi impose la conclusion d’un contrat écrit pour l’embauche de tout salarié, au plus tard un mois après le début de l’emploi. Cependant, la sanction de cette règle ne s’applique que si le contrat n’est toujours pas conclu un an après l’embauche du salarié : dans ce cas, le contrat est réputé à durée indéterminée.

La loi énonce en effet qu’il existe trois types de contrats : le contrat à durée indéterminée (CDI), le contrat à durée déterminée (CDD), et le contrat conclu pour la durée d’une mission spécifique. Le CDI est obligatoire dans certains cas (sauf demande contraire du salarié) :

(i)       le salarié a travaillé pour le même employeur pendant au moins 10 and consécutifs, ou

(ii)    lorsque l’employeur met en place le système du contrat de travail obligatoire pour la première fois ou il est une entreprise d’Etat, et le salarié concerné a travaillé pendant au moins 10 ans pour le même employeur est à plus de 10 ans de la retraite, ou

(iii)      le salarié concerné a effectué deux CDD consécutifs.

La période d’essai est fonction de la durée du contrat de travail. Elle ne peut excéder un mois pour un CDD dont la durée s’étend entre trois mois et u an. Elle passe à deux mois e présence d’un contrat entre un an et trois ans. Si la durée du contrat est supérieure à trois ans ou s’il s’agit d’un CDI, la période d’essai est de six mois maximum. Il est à noter que l’employeur ne peut imposer aux salariés qu’une seule période d’essai : en cas de renouvellement de contrat ou de promotion du salarié dans un nouveau poste, il est interdit à l’employeur de soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai. A fortiori, le renouvellement de la période d’essai pour un même contrat et le même poste est interdit.

Exécution du contrat de travail

La loi prévoit, sans surprise et conformément à a législation existante, que le salarié doit être payé de pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées. Le défaut de paiement du salaire est une des causes pour lesquelles un salarié peut mettre fin au contrat de travail avec droit aux indemnités de rupture.

En outre, un salarié peut, sans méconnaître ses obligations au titre du contrat de travail, refuser d’exécuter une tâche si celle-ci est dangereuse.

Enfin, l’équivalent de l‘article L 122-12 du Code de travail français existe dans la nouvelle loi sous la forme d’un article encore plus laconique que son correspondant français : « SI l’employeur se trouve dans une situation de fusion ou de scission etc…, les contrats de travail existants continuent de produire leurs effets et seront exécutés par l’employeur successeur en droits et obligations ». Espérons que le décret d’application apportera quelques précisions sur les opérations concernées par cet article.

Rupture du contrat de travail

Rupture à l’initiative du salarié

Le salarié peut rompre le contrat avec un préavis de 30 jours (qui passe à 3 jours en période d’essai) (article 37 de la loi).

Il peut mettre fin au contrat sans préavis dans les circonstances suivantes (article 38 de la loi) :

-          l’employeur n’a pas respecté les conditions de travail prévues par le contrat ;

-          l’employeur n’a pas réglé les salaires à temps et en totalité ;

-          l’employeur n’a pas versé les cotisations d’assurance sociale pour le salarié ;

-          le règlement de l’employeur est en contravention avec les lois et règlements et contraire aux intérêts du salarié ;

-          le contrat de travail n’est pas valable.

Certains commentateurs affirment que dans ces circonstances, aucun préavis n’est nécessaire. Cependant, le texte n’est pas aussi clair, puisqu’il énonce dans le même article, mais dans un paragraphe séparé, que le salarié n’a pas besoin de donner un préavis s’il rompt le contrat parce que l’employeur l’a obligé à travailler, par la violence, la menace ou la privation de liberté individuelle, ou l’a obligé à exécuter des actions dangereuses. Il semble que c’est uniquement dans ce cas que le préavis de 30 jours n’est pas exigé.

La logique voudrait pourtant que tous les cas mentionnés dans cet article justifient une rupture immédiate du contrat de travail.

Dans tous ces cas, une indemnité doit être versée par l’employeur au salarié.

Rupture à l’initiative de l’employeur

En revanche, il apparaît assez clairement de la lecture du texte que l’employeur, lui, peut se soustraire à l’obligation du préavis dans les cas suivants :

-          pendant la période d’essai si le salarié ne s’est pas montré satisfaisant ;

-          le salarié a sérieusement violé les règlements de l’employeur ;

-          le salarié a commis une faute lourde ou un abus de biens sociaux, causant à l’entreprise un préjudice important ;

-          le salarié a simultanément un autre travail portant préjudice à l’exécution de son travail pour l’employeur ;

-          le contrat de travail n’a pas été valablement conclu, au détriment de l’employeur ;

-          le salarié voit sa responsabilité pénale engagée.

Un préavis de 30 jours est exigé en cas de licenciement du salarié dans les cas suivants :

-          le salarié se trouve dans l’incapacité de reprendre son travail après une période de congé maladie ou en raison d‘un accident non lié au travail ;

-          le salarié demeure incompétent même après une période de formation ou d’ajustement de ses tâches ;

-          les circonstances objectives ayant présidé à la conclusion du contrat ont changé de manière significative rendant son exécution impossible.

Une indemnité est due par l’employeur au salarié dans ces derniers cas.

Licenciement collectif

La loi reflète la volonté des autorités chinoises d’encourager la pérennité de l’emploi, en rendant plus complexes les démarches administratives préalables à un licenciement collectif.

Ce dernier est défini comme étant le licenciement de 20 salariés au moins, ou de 10% au moins des salariés d’une entreprise. Pour le maintien des salariés, la préférence est notamment donnée aux salariés en difficulté économique.

Si le licenciement collectif est du à la faillite de l’employeur, une indemnité de licenciement doit être versée aux salariés.

Indemnités de fin de contrat

La loi a considérablement augmenté les circonstances dans lesquelles l’employeur doit verser des indemnités au salarié. Il est notamment prévu, en plus des hypothèses de rupture examinés ci-dessus, que l’employeur verse au salarié des indemnités de fin de contrat dans les cas suivants :

-          expiration et de non renouvellement d’un CDD, sauf si le salarié a refusé le renouvellement du contrat à des conditions identiques ou plus favorables ;

-          l’employeur est en faillite ou en dissolution, ou il se voit retirer sa licence d’exploitation.

Le montant des indemnités est plafonné.

Ainsi, avec la nouvelle loi, non seulement les cas de rupture donnant lieu au versement d’indemnités ont été augmentés, mais contrairement à ce qui est actuellement en vigueur, l’employeur ne pourra plus se défaire gratuitement d’un salarié pour un vague motif d’incompétence.

Syndicats – Conventions collectives

La loi donne plus de pouvoirs au syndicat (il existe en effet un seul syndicat en Chine : la Fédération Chinoise des Syndicats).

Le syndicat, ou les représentants du personnel, doivent être consultés dans le processus de mise en place de règlements intérieurs ou de toute politique interne ayant des effets immédiats sur les intérêts des salariés. Ces intérêts comprennent la rémunération, les horaires, le temps de repos, les congés, la sécurité, l’assurance sociale, la formation, la discipline et le temps de travail.

La loi réitère également l’obligation pour l’employeur, préalablement à tout licenciement, de consulter le syndicat ou les représentants des salariés, qui peuvent donner leur avis et faire part de leur désaccord éventuel. En revanche, la loi ne précise pas la valeur de l’avis du syndicat. Il semble assez clair qu’il ne lie pas l’employeur.

Une autre illustration de la volonté de donner plus de pouvoirs aux salariés et à leurs représentants réside dans le dispositif relatif aux conventions collectives : la loi prévoit non seulement des conventions collectives par secteur d’activités, mais également par secteur géographique, regroupant alors plusieurs industries. Cela signifie que des entreprises ayant des activités différentes peuvent se retrouver ensemble autour de la table de négociation avec les représentants des salariés.

La loi précise que les normes figurant aux conventions collectives, telles que le temps de travail, les salaires, ne doivent pas être moins favorables aux salariés que les règles fixées par le gouvernement.

***

Nous évoquerons dans une note séparée, la question de la clause de non concurrence.

Loi chinoise sur la Concurrence

La Chine vient de se doter le 30 août 2007 d’une toute nouvelle loi sur la concurrence (littéralement en chinois « loi anti-monopole »). Cette loi entrera en vigueur le 1^er août 2008. Après une vingtaine d’années de débats sur le sujet, l’adoption de ce texte est un événement.

Comme on pouvait s’y attendre, les dispositions reprennent dans leur majorité les principes en vigueur en Occident dans le domaine de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Il existe cependant quelques innovations spécifiques au système politique et juridique chinois.

C’est ainsi que de manière classique, la loi interdit certains accords horizontaux et verticaux (restrictions d’approvisionnement, partage de marchés, maintien du prix de revente, etc…). Les autorités compétentes sont en droit d’interdire et de sanctionner d’autres types d’accords si elles le jugent opportun. A l’opposé, des exemptions sont d’ores et déjà prévues par la loi ; parmi les hypothèses d’exemptions, on peut noter la protection de l’environnement : encore une fois, la Chine s’efforce de montrer au reste du monde toute la place qu’elle accorde à l’environnement. Des exemptions supplémentaires peuvent être accordées par le Conseil aux Affaires d’Etat.

L’abus de position dominante est interdit comme il se doit dans toute législation relative à la concurrence. Là aussi, les administrations jouiront d’une flexibilité non négligeable dans la mise en place de ces dispositions, soit dans les critères de qualification, soit en assimilant des pratiques non expressément citées comme des abus de position dominante.

En ce qui concerne le contrôle des concentrations, la loi met en pace une procédure de dépôt auprès des autorités compétentes. La nouveauté ici est que cette procédure s’appliquera aussi bien aux acquéreurs chinois qu’étrangers. Si l’administration a le droit d’interdire ou de défaire certaines concentrations d’entreprises, elle veillera à ce que l’exception « d’intérêts publics » soit préservée. Cette formule vague laissera une marge d’appréciation qui pourrait donner lieu à des abus, voire un certain protectionnisme de la part des autorités chinoises, qui pourraient donner la préférence à des acquéreurs chinois.

Abus et protectionnisme des administrations sont portant sanctionnés par le nouveau texte, et c’est là l’une des grandes spécificités de cette nouvelle loi. Mais en pratique, ces interdictions ne concerneront que les agissements et pratiques des autorités provinciales.

Il est en effet un adage bien connu des chinois selon lequel « le ciel est haut, l’empereur est loin », signifiant que loin du pouvoir central de Pékin, les provinces ne peuvent compter que sur elles mêmes et doivent se débrouiller comme elles peuvent. Une illustration de ce proverbe se trouve dans le fait que les autorités gouvernementales édictent des règles, qui sont respectées et appliquées selon le bon vouloir des autorités locales, suivant les intérêts qui leur sont propres.

Afin de mettre fin à cet état de fait, ou en tout cas, d’en limiter les effets, la nouvelle loi sur la concurrence interdit aux administrations d’abuser de leurs pouvoirs par exemple en imposant des fournisseurs ou des sous-traitants, en bloquant la libre circulation de marchandises entre les différentes régions chinoises, en bloquant l’établissement d’entreprises issues d’une autre localité en Chine, et plus généralement d’entreprendre toute action visant à restreindre ou éliminer la concurrence.

Parallèlement à ce qui semble être une mise en garde des autorités locales contre tout interventionnisme dans le libre je de la concurrence, la loi prévoit une protection des entreprise d’Etat, tout en régulant leurs activités commerciales.

Ce texte est bien le reflet de « l’économie de marché socialiste » que la Chine s’efforce de mettre en œuvre et de pérenniser : tandis que la nouvelle loi vient compléter un dispositif législatif visant à réglementer l’économie de marché en protégeant la libre concurrence, la présence de l’Etat est permanente, par les nombreuses références qui y sont faites : des pouvoirs importants sont donnés à l’administration dans la mise en œuvre du texte et les entreprises d’Etat devront être « protégées » ; dans le même temps, les autorités locales sont rappelées à l’ordre et sommées de ne pas entraver le libre jeu de la concurrence.