AvocaBlog - Private Equity & Droit Chinois

Fiscalité des stock options remise en cause

Les stock options sont une nouvelle fois sur le devant de la scène, et plus que jamais mises à l'index comme des avantages illégitimes accordés à des dirigeants "nantis".

On se souvient que la Cour des Comptes avait rendu un rapport en septembre de cette année, dans lequel elle avait souligné que du fait des exonérations et réductions d'assiette d'imposition dont bénéficient les titulaires de stock options, notamment lors de la revente des actions issues des options, l'Etat subissait une perte importante en cotisations du régime général, évaluées à 3 millions d'euros pour l'année 2005.

En conclusion de ce rapport, la Cour des Comptes avait préconisé d'élargir l'assiette des cotisations, notamment en supprimant ou en plafonnant les exonérations prévues pour les stock options.

En écho à ce rapport, le Président de la République, dans son discours tenu devant les parlementaires de la majorité le 3 octobre dernier, a affirmé vouloir réformer la fiscalité des stock options pour les taxer davantage. De son côté, le Ministre du Travail, a confirmé que des mesures seraient prévues dans ce sens dans le projet de loi de finances 2008.

La question est alors la suivante : y a-t-il encore un intérêt à octroyer des stock options? Rappelons que depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, il est possible d'attribuer des actions gratuites, plus simples, comportant d'autres contraintes que celles entourant les stock options, certes, mais bénéficiant d'une image moins scandaleuse, en tout cas, pour le moment.

Golden parachutes : suite et... fin?

La loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (dite loi TEPA) est venue modifier les conditions d'attribution des parachutes dorés octroyés aux dirigeants d'entreprises lors de leur départ, sous forme d'indemnités contractuelles.

Depuis quelques mois, il était question d'encadrer leur attribution afin d'éviter les abus (voir note d 7 juin 2007 "Golden parachutes et LBO").

C'est chose faite avec la loi TEPA qui énonce que le versement de certains éléments de rémunération, indemnités et avantages sera subordonné "au respect des conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société qu'il dirige".

Ces conditions sont fixées dans la convention prévoyant l'indemnité en question, et seront réexaminées par le conseil d'administration lors du versement de l'indemnité : c'est donc le conseil d'administration qui décidera si les conditions sont remplies.

Afin que ces dispositions ne soient pas vidées de leur sens, il faudrait d'une part que le conseil d'administration soit réellement indépendant, et d'autre part, que les fameuses conditions d'attribution soient clairement définies, par référence, par exemple, au chiffre d'affaires de la société.

Transmission d'entreprise : les acquisitions à effet de levier

Comme chaque troisième mardi du mois, l'association des anciens élèves de l'ESCP-EAP les "Mardis de la Transmission" tiendra sa prochaine réunion le 18 septembre prochain. Elle aura pour thème "les acquisitions à effet de levier", et j'aurai le grand honneur de faire une présentation d'une vingtaine de minutes à ce sujet.

Les acquisitions à effet de levier, LBO, MBO, OBO et autres BIMBO, sont des techniques d'acquisition en plein développement. Si elles ont largement fait leur preuve dans les opérations d'envergure, elles commencent également à être utilisées dans les acquisitions de PME, essentiellement par des fonds d'investissement.

Le montage juridico-fisco-financier peut sembler de prime abord complexe. Au cours de ma présentation, je m'efforcerai de le décortiquer, afin de retrouver toute la simplicité de l'idée servant de base à ce montage : maximiser la plus-value lors de la revente en minimisant les coûts d'acquisition.

Pour y assister, il est recommandé de vous inscrire sur le site de l'association.

La réunion se déroulera (autour d'un verre et d'un repas convivial) au resturant Le Père Fouettard, 9 rue Pierre Lescot 75001 Paris, (Métro Chatelet Les Halles).

Nous vous y attendons nombreux!

Esprit d'entreprise pas mort!

Si l'on parle beaucoup de la prochaine explosion des transmissions d'entreprises en raison du départ à la retraite des "baby boomers", les créations d'entreprises ne sont pas en reste. En effet, selon un communiqué du Ministère des Finances et de l'Economie, 28.038 entreprises ont été créées en France au cours du premier semestre 2007, soit une augmentation de 13,4% par rapport à la même période l'année dernière. Si ce mouvement se poursuit, il y aurait, pour l'année 2007, 303.000 entreprises créées, contre 278.000 l'année dernière.

Les mesures de ces dernières années en faveur des nouvelles entreprises, notamment des PME, sont la cause principale de l'engouement des français pour l'entrepreneuriat. La simplification des formalités de création, ainsi que les mesures fiscales d'incitation à la création d'entreprises figurent parmi les plus poplulaires d'entre elles.

Golden parachutes et LBO

Sujet pour le moins d'actualité : aux dernières nouvelles, les golden parachutes ne seraient pas interdits, mais encadrés.

D'abord, de quoi s'agit-il? Les golden parachutes permettent aux dirigeants, généralement de grands groupes, de bénéficier d'une indemnité souvent importante, contractuellement définie, en cas de départ de ceux-ci. Il est généralement prévu dans les clauses de golden parachutes que l'indemnité n'est pas due si le départ du dirigeant est consécutif à un licenciement pour faute, et a fortiori pour faute grave. En pratique, il est rare qu'un grand patron soit licencié par le groupe qu'il dirige ; les départs sont le plus souvent négociés et se soldent officiellement par une démission.

S'il est indéniable que l'existence et la prolifération de ce type d'accords résultent de la loi de l'offre et de la demande, pour attirer les dirigeants ayant de l'expérience en matière de direction de grandes entreprises, ces dernières devant faire un effort financier important, ceci est encore plus vrai lorsqu'il s'agit de LBO.

Dans les opérations de LBO, et plus précisément des LMBO, c'est-à-dire avec participation des dirigeants au capital de la holding de reprise, les repreneurs sont la plupart du temps des fonds d'investissement, connaissant mal le marché de l'entreprise acquise et ignorant tout de l'aspect opérationnel. Ils ont besoin, plus que dans une acquisition classique, des dirigeants et managers en place, pour générer la trésorerie nécessaire au remboursement de la dette et rendre l'entreprise attractive pour une cession à 3 à 5 ans de terme, avec, si possible, une belle plus-value.

Par conséquent, il est usuel que dans un LMBO, les dirigeants, en plus d'être titulaires d'une partie des actions de la holding, arrivent à négocier sans difficulté des clauses de golden parachutes très favorables. Si l'octroi de l'indemnité contractuelle est effectivement conditionné par les performances de son bénéficiaire, comme cela semble être le projet finalement retenu par le nouveau Président de la République, il est à parier que les dirigeants trouveront des compensations dans des dispositifs contractuels autres que les golden parachutes proprement dits, en négociant, par exemple, la valeur de cession de leurs titres en cas de départ, autre accord habituel dans le cadre d'un LBO.

Actionnaires : attention à vos engagements!

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt dans lequel elle a considéré que l'engagement des actionnaires d'une société, stipulé dans un pacte d'actionnaires, de "faire en sorte que les besoins de trésorerie de la société soient assurés au mieux" pendant une durée d'un an, constituait une obligation de résultat. Conséquence : en cas d'insuffisance de trésorerie, le créancier de l'obligation, en l'occurrence la société elle-même, représentée par son dirigeant, n'avait pas à prouver une faute des actionnaires pour voir ceux-ci condamnés à réparer le préjudice. En l'espèce, la société a été mise en redressement puis en liquidation judiciaire.

De prime abord, cette solution peut paraître sévère pour les actionnaires, dans la mesure où la formulation de leur engagement (besoins assurés "au mieux") laisse (volontairement?) dans le flou le niveau de la trésorerie qui doit être maintenu ; on aurait pu penser que les actionnaires ont voulu souscrire à une obligation de moyens. Or, les besoins de trésorerie sont assurés ou ne le sont pas, et cette situation particulière laisse peu de place à une appréciation subjective. La seule possibilité pour les actionnaires d'échapper partiellement à une obligation de résultat aurait consisté pour eux à délimiter leur obligation en la plafonnant, en précisant par exemple, qu'en tout état de cause, les actionnaires ne supporteront pas une charge financière supérieure à un certain montant ou un certain pourcentage de leur propre trésorerie s'il s'agit de personnes morales. En l'absence d'une telle précision, les juges n'avaient qu'à constater que les besoins de trésorerie de la société n'étaient pas assurés pour décider que les actionnaires n'avaient pas rempli leur obligation.

D'où l'importance d'une bonne rédaction!

Fiscalité de la transmission d'entreprises

Je suis membre d'une association depuis deux ans, qui s'appelle les "Mardis de la Transmission". Elle a été créée par des anciens de l'ESCP-EAP et a pour thème la transmission d'entreprises. Elle regroupe des personnes désireuses de reprendre ou de céder une entreprise, anciens ou non de l'ESCP-EAP, et une réunion a lieu chaque troisième mardi du mois, à la Brasserie Le Père Tranquille dans le quartier des Halles à Paris, dans une ambiance très conviviale et chaleureuse.

A chaque réunion, un thème de discussion et une présentation. Je fais régulièrement des interventions sur des questions juridiques et pratiques qui sont soulevées lors d'une transmission d'entreprise. Les fondateurs de l'association présentent également certains projets de cession qui sont d'un grand intérêt pour les candidats repreneurs.

La prochaine réunion aura lieu le mardi 15 mai à partir de 19h30 et j'aurai le plaisir de faire une conférence sur la Fiscalité de la Transmission d'Entreprise.

Vous pouvez vous inscrire à l'adresse suivante : http://www.all-in-web.fr/offres/gestion/agenda/evenement.php?date=&tous=non ou en envoyant un email à bernard.domenget@wanadoo.fr

Voici les détails pratiques :

lieu : Père Tranquille 16 rue Pierre Lescot 75001 PARIS
(M° Châtelet les Halles / Etienne Marcel)

Programme :
19h30 – 20h00 : Accueil / Echanges
20h00 – 20h45 : Thème du Mois
20h45 – 21h00 : Présentation de dossiers
21h00 – 22h30 : Dîner / Echanges

P.A.F. : 29,00 € réglés sur place

Nous vous y attendons nombreux!

Les contenus de mes interventions dans le cadre de cette association seront bientôt disponibles sur le blog.

Nouveau dispositif de l'actionnariat salarié : entre encadrement et encouragement

Où l'on voit que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise est encouragée, et les abus des dirigeants (timidement) dissuadés.

La participation des salariés aux performances de l'entreprise s'est développée de manière spectaculaire ces dernières années.

Non seulement les sociétés ont désormais l'obligation de consulter les actionnaires sur l'opportunité d'allouer une partie du capital aux salariés, mais le législateur a également créé tout un panel de titres spécialement réservés aux salariés et mandataires sociaux : les plus connus comme les options de souscription ou d'achat d'actions ("stock options") ou les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise ("BSPCE" ou "BCE"), et les plus récentes, les actions gratuites.

Une réforme de ces différents régimes est en train de s'opérer avec la prochaine entrée en vigueur de la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié. Si certaines dispositions de cette loi font l'objet d'un recours devant le Conseil Constitutionnel, plusieurs mesures, dont la légalité n'est pas discutée, seront applicables dès la publication de la loi.

Les plus notables d'entre elles concernent en premier lieu l'indisponibilité des titres, lorsqu'ils bénéficient aux mandataires sociaux : dans les cas des stock options et des actions gratuites, lorsque ces titres sont attribués à des dirigeants, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance (ou le président dans le cas d'une SAS) a désormais l'obligation de fixer une période d'indisponibilité pendant laquelle les dirigeants bénéficiaires doivent garder tout ou partie de leurs actions jusqu'à la cessation de leurs fonctions, étant précisé que s'agissant des stock options, on peut également interdire aux mandataires sociaux de lever leurs options tant qu'ils sont en fonctions.

Cette réforme découle d'une proposition de loi déposée le 28 juin dernier par l'ancien premier ministre Edouard Balladur, et a pour objectif d'encadrer l'intéressement des dirigeants, qui peuvent se révéler très juteux. Cette réforme arrive à point nommé à un moment où les stock options des grands patrons ont une nouvelle fois fait scandale, avec l'affaire d'EADS.

Bien que cette mesure dénote la volonté du législateur de réfréner les abus des dirigeants (jugée d'ailleurs "absurde" par le Medef), elle est plus timide que celle initialement prévue dans la proposition de loi qui laissait le pouvoir de contrainte entre les mains de l'assemblée des actionnaires. Le texte final a préféré donner ce pouvoir au conseil d'administration, au conseil de surveillance, ou au président d'une SAS ; autrement dit, la durée d'indisponibilité des titres des dirigeants est laissée à l'appréciation des autres dirigeants. On pourrait craindre que, dans certain cas, le texte soit vidé de tout son sens.

Par ailleurs, dans la mouvance de l'encouragement de l'actionnariat salarié, la loi de finances rectificative pour 2006 modifie le régime de l'intégration fiscale. Une des conditions déterminantes de l'intégration fiscale est que la société filiale doit être détenue, directement ou indirectement à au moins 95% par la société-mère tête de groupe ; lorsque la société a attribué des actions à ses salariés dans une proportion importante, cette attribution remettait en cause l'intégration fiscale, le seuil de 95% n'étant plus atteint.

A compter du 1^er janvier 2007, la part du capital détenue par les salariés d'une société ne sera pas prise en compte dans le calcul du seuil de 95% afin de déterminer si les conditions de l'intégration fiscale sont remplies. Ainsi, lorsque 8% du capital social ont été attribués aux salariés, il suffit que la société-mère détienne 95% de 92%, soit 87,4% du capital de cette société pour que l'option à l'intégration fiscale soit possible (à condition toutefois que la société-mère tête de groupe ne soit pas détenue elle-même à plus de 95% par une autre société française soumise à l'IS). La part attribuée aux salariés est plafonnée à 10% du capital ; les actions dépassant ce plafond sont réintégrées dans le calcul du seuil de 95%.

Cette mesure a pour avantage de permettre aux groupes de sociétés d'attribuer une part importante de leur capital tout en continuant à bénéficier du régime de l'intégration fiscale.

Déductibilité des intérêts sur prêts d'actionnaires : quelles conséquences sur les LBO?

Avec l'entrée en vigueur du nouveau dispositif relatif à la déduction des intérêts versés aux actionnaires, le LBO est-il encore un montage attrayant?

Si les établissements de crédit et les fonds mezzanine jouent le rôle principal dans le financement des LBO, les investisseurs/acquéreurs, souvent des fonds d'investissement, y participent également. En effet, ils ne se contentent pas de détenir une part du capital de la holding, ils souscrivent généralement des obligations convertibles (OCA) ou remboursables (ORA) en actions de la holding, ou encore assorties de bons de souscription d'actions (OBSA), émises par la holding. La somme correspondant au prix de la souscription est assimilée à un prêt d'actionnaires au sens de l'article 212 du Code général des impôts, et les intérêts afférents à ces sommes, comme dans le cas d'une avance en compte courant classique, sont déductibles sous certaines conditions.

A compter du 1^er janvier 2007, ces conditions de déductibilité subissent un profond remaniement pour laisser place à un régime plus complexe mais conforme au droit communautaire.

En substance, la déductibilité des intérêts est soumise à un double plafond :

(i) Les intérêts ne seront déductibles que dans la limite du plus élevé des deux taux suivants :

-         moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ; ou

-         taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

Les intérêts excédentaires devront être réintégrés.

(ii) Si, au titre d'un même exercice, la totalité des intérêts déductibles qu'une société sert à des entreprises liées excède simultanément trois limites (dont celle d'une fois et demi les capitaux propres), la déduction des intérêts excédant la plus élevée de ces limites sera différée. Il est à noter que cette règle est assortie de différentes exceptions.

Il existe également des cas dans lesquels l'article 212 dans son ensemble ne trouve pas application. C'est celui notamment de la centralisation de trésorerie intra-groupe. En revanche, la dérogation antérieure au profit des sociétés soumises au régime fiscal mère-fille est supprimée à compter du 1^er janvier 2007, car contraire au droit communautaire en opérant une discrimination entre les sociétés mères françaises et les étrangères.

Dans un LBO, les intérêts afférents aux obligations, sèches ou assorties de valeurs mobilières, souscrites par les actionnaires de la holding sont soumis à ces règles. Il est particulièrement crucial pour la holding de pouvoir déduire les intérêts pour augmenter l'effet de levier : c'est avec les revenus générés par la société cible que la holding fait face à ses obligations de remboursement et de paiement des intérêts ; d'un point de vue fiscal, la déduction de ces intérêts neutralise une partie du revenu perçu par la holding.

Avec la suppression de l'ancien régime de faveur accordé aux sociétés mères-filles, la déductibilité des intérêts consécutive à une acquisition en LBO pourrait paraître moins intéressante financièrement pour la holding emprunteuse. Cependant, le régime nouveau reste attractif si on prend en compte la multiplicité des critères cumulatifs à retenir pour la réintégration des intérêts excédentaires.